摘要：國有獨資商業銀行進行重組改制旨在提升市場競爭力;分立重組是銀行面臨的首要的最大法律風險;通過分立進行重組改制是合法現實的選擇;此種分立的特殊性決定了它必須遵循法律并有所突破;分立重組過程中要充分尊重并保護債權人的合法權益。

　　關鍵詞：公司分立銀行重組法律風險債權債務

　　商業銀行特別是國有獨資商業銀行為了建立真正意義上的現代商業銀行,基于種種考慮,采取分立重組這種特別方式進行股份制改造,是一種較為現實的選擇。但是,由于商業銀行是金融的核心,而金融又是一國現代經濟的核心,特別是國有獨資商業銀行,資產占到國內銀行資產總量的60%,關乎國計民生,它的一舉一動都必須有所遵循。因此,商業銀行的分立重組就顯得特別敏感,也就必須更加嚴格的遵循現有法律框架,進行規范運作,避免先天不足,為股份制商業銀行的建立創造良好氛圍,為公開上市打下堅實基礎,力爭創造高起點,發揮后發優勢。

　　一、分立重組的基本法律風險

　　隨著我國法律制度的日益完善和商業銀行管理的日益進步,對銀行業務和管理的法律保障的要求越來越高,通過法律分析保障經營管理活動的合法合規,充分尊重和有效保護債權人的合法權益,從而維護銀行信譽,顯得日益廣泛和重要。

　　商業銀行的分立重組在本質上是現代產權制度的建立,就是要把國有銀行變成國家控股的投資主體多元化的股份制商業銀行,使其產權明晰,從根本上解決單一所有制長期存在的所有者缺位和經營者越位的弊端,建立權責分明的法人治理結構。國有獨資商業銀行股份制改造遲遲邁不開步伐,恰恰是因為產權改革的敏感性。無論是注資充實資本,還是剝離不良資產,依法進行分立重組都是一家銀行恪守信譽、進一步參與市場競爭的基礎和前提。具體到銀行分立重組本身,遵守法律、規則和標準有助于維護銀行的商譽,符合銀行客戶、市場及整個社會對銀行的要求,客觀上也會吸引其他投資者,有利于公開上市。

　　巴塞爾銀行監管委員會頒布的《有效銀行監管的核心原則》將銀行業的風險分為八類,法律風險是其中很重要的一類,在銀行管理經營活動中必須引起重視,也必須引起銀行監管者的重視。法律風險是指由于現行法律不完善、不明確以及法律修改不完善、不正確的法律意見、文件,使交易行為違反法律和監管規定等原因導致銀行損失的風險。通過法律手段保障業務合法合規,乃至于更進一步對業務提出在合法框架內符合業務需要的方法和措施的建議,都需要對銀行面臨的所有法律風險進行分析。分立重組法律風險的分析,是確認新的股份公司制銀行合法合規的基礎,也是防范法律風險最關鍵的前提。

　　分立重組中要關注的主要法律問題包括:

　　1.遵循法律法規的規定。法律是社會的基本準則和普遍評價。企業依法設立是法治社會的基本規則,國有商業銀行作為一種企業形式也應當然不能例外。所不同之處,在于它是國有獨資,規模龐大,要同時滿足公司法和商業銀行法的規定。

　　2.滿足監管方的要求。為了滿足監管當局的監管要求,銀行必須采取有效的合規政策和流程規定,以確保在違反法律、規則和標準的情形發生時,銀行管理人員能夠采取適當措施予以糾正。在立法過于原則和抽象的情況下,不健全的法律勢必賦予監管部門更多的發揮空間,何況銀行業又屬于目前國內進行準入條件限制的特殊行業,影響國計民生,對它嚴格監管無可厚非。

　　3.滿足債權人的需求。銀行的債權人主要是廣大的存款人。按照通例,國有商業銀行由過去的國有獨資有限責任公司形式,重組改制為股份有限公司形式,乃至于吸引戰略投資者和公開募股上市,按照法律對債權人所承擔的仍然是有限責任,況且分立形成的新的銀行公司會承接所有的主營債務,債權人利益受到的影響微乎其微。

　　4.考慮股東及投資者的預期。遵循資本多數決定原則,分立決議要充分反映大股東的意志和要求。在此基礎上,完成發起設立之后,要嚴格遵照股份公司法律規定,按照“三權分立”原則,充分尊重保護廣大股東特別是小股東的權益,對反對股東提供必要的法律救濟。

　　二、商業銀行分立重組的程序

　　綜合國內現行公司法和商業銀行法的規定,分立是指一個公司依法定程序分開設立為兩個或兩個以上公司的法律行為。分立的方式有兩種:一種是新設分立,另一種方式是派生分立。如果商業銀行屬于國有獨資的有限責任公司形式,其分立方式應就上述法律規定進行選擇,不能突破,否則,如果屬于新的分立方式,或者對于二者界定不清,勢必導致要修改現行法律,要征得立法機關的同意,要尋求合理合法的依據。

　　新修正的《商業銀行法》第25條規定,商業銀行的分立、合并,適用《公司法》的規定。《商業銀行法》是《公司法》的特別法。依據法理,除特別法作出特別規定、應予優先適用外,其余事項均應適用一般法。這些就是國有商業銀行進行公司制改革的法律依據。現代公司形式的商業銀行的重要法律根據是《公司法》,商業銀行的分立也適用《公司法》。

　　分立不涉及其他公司,在程序上相對來說比較簡單。依據《公司法》的有關規定,商業銀行分立程序主要是:

　　(一)公司分立決議與批準

　　根據《公司法》規定,公司分立,先由公司董事會擬訂分立方案,然后由公司的股東會(或股東大會)討論作出決議。一般股份有限公司的分立,必須經國務院授權的部門或者省級人民政府批準;而作為金融業核心的商業銀行的分立、合并,應當經國務院銀行業監督管理機構審查批準。對符合法定條件的申請,不予批準的,公司可以依法申請復議或者提起行政訴訟(《公司法》第227條)。

　　(二)進行財產分割

　　財產是公司設立的基本物質條件,也是承擔公司債務的保障,因此,進行公司分立,必須合理、清楚地分割原公司的財產,對于派生分立,是原公司財產的減少,對于新設分立,完全是公司財產的重新分配。

　　(三)編制表冊、通告債權人

　　《公司法》第185條第2、3款規定:公司分立時,應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起10日內通知債權人,并于30日內在報紙上至少公告3次。不按規定通知或者公告債權人的,責令改正,對公司處以1萬元以上10萬元以下的罰款(《公司法》第217條)。債權人自接到通知書之日起30日內,未接到通知書的自第一次公告之日起90日內,有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。公司分立前的債務按所達成的協議由分立后的公司承擔。

　　(四)登記

　　公司派生分立,必然出現原公司登記注冊事項,主要是注冊資本的減少等變化和新公司的產生;新設分立中,必然出現的是原公司的解散和新公司的產生。因此,公司分立時,要辦理公司變更登記、注銷登記或設立登記。對此,《公司法》第188條、《企業法人登記管理條例》第19條都作了具體要求。要注意的是,在公司分立時產生的新公司是獨立經濟核算的法人,按企業法人登記程序辦理,核發《企業法人營業執照》。它不同于公司的分公司,也不同于公司的子公司,因為公司分立實質是財產上的分割。

　　基于上述法律規定,商業銀行一旦發布分立重組公告,所導致的法律后果則包括:發布分立公告;通知債權人;清償債務或提供擔保。法律角度下的分立公告即是一種通知行為,其基本內容至少應包括:背景敘述、分立公告、對相對人及社會公眾的通知、債權債務處理的安排等。由于商業銀行客戶數量龐大,根據重要性原則,逐一通知所有債權債務人是不現實的,只能選擇通知和公告通知。