[摘 要]我國有著悠久的判例法傳統(tǒng),其產(chǎn)生原因有三,即經(jīng)驗哲學、貴族精神以及實用主義。由于我國盲目地引進大陸法系的成文法制度,造成了法律與道德的雙重失落。其解決方法就是實現(xiàn)法律形式與時代哲學的重新統(tǒng)一,引進判例法。
[關鍵詞]古代中國;判例法;啟示
一、古代中國的“混合法”傳統(tǒng)及其發(fā)展歷史
(一)古代中國的混合法傳統(tǒng)
長期以來,人們,包括許多法學學者,普遍認為,中國古代是一個崇尚制定法的國家, 而對古代中國的判例法卻不甚了解。然而,歷史告訴我們,古代中國除了有發(fā)達的成文法以外,還有發(fā)達的判例法。有學者認為,在我國的古代,人們心目中的“法”遠遠不限于國家認可和審判活動確認的行為規(guī)范,那些在生活中實際發(fā)揮作用的客觀行為準則也被納入“法”的范疇,甚至成為最具權威的“法”。正因如此,能夠表述“法”這一社會現(xiàn)象或行為規(guī)范的文字也是多種多樣的,譬如,法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事,等等[1] 。一言以蔽之,中國古代有著“混合法”的傳統(tǒng),即“成文法”與“判例法”的有機結合。
具體說來,“混合法”包括兩層意思:在立法方面,歷朝歷代在可能的情況下按照正規(guī)程序制定和頒布成文法,而在無現(xiàn)成的成文法可依,或雖有成文法但卻明顯不合時宜的特定情況下,則通過司法渠道以創(chuàng)制判例法的形式實行局部立法;在司法方面,適用成文法與使用判例相結合,在時機成熟時,再通過立法把判例吸收進成文法中。對此,曾任國民黨政府司法部長多年的居正先生曾經(jīng)說過:“中國向來是判例法國家,甚似英美法制度”,在民法頒布之前,“支配人民生活的,幾乎全賴判例”,“司法向來已經(jīng)取得創(chuàng)造法律之權威”,“判例勢力之偉大,實無可爭辯”[2]。在中國古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹的武樹臣先生,則將從西周到春秋的時期稱為“家本位判例法”時代,而將西漢到清末的兩千年稱為“國家本位混合法”時代[3]。
(二)古代中國判例法的發(fā)展歷史
從判例法的發(fā)展歷史來看,漢以前是簡單援引階段,由漢迄唐是判例法的成熟階段,至明清是判例法的發(fā)展階段,其后是其衰落階段。以下對其作一簡要介紹。
從舜時的“皋陶造律”的傳說中我們可以推斷出中國古代的成文法起源于司法實踐,律生于例,律是例的固定和升華。春秋時期,晉國叔向抨擊鄭國子產(chǎn)“鑄刑書”時所說的“昔先王議事以制”中的“制”即指沿襲已久的習俗、故事或成例。經(jīng)過春秋戰(zhàn)國時期的大變革,封建社會取代了奴隸社會,為了鞏固自己的統(tǒng)治,封建統(tǒng)治者們紛紛頒行了成文法,判例法從主要法律淵源退居次要地位,但它仍是一種重要的法律形式。
秦朝司吏斷獄時,除律以外,可以適用“廷行事”,即以判案成例作為判案依據(jù)。漢承秦制,規(guī)定凡律無正條者,比附以為罪。《周禮秋官大司寇》載:“若今律,其有斷事,皆依舊事斷之,其無條,取比類以決之,故云決事比”。“決事比”與秦朝的“廷行事”相類似。不過,其種類更多,應用更廣。漢朝的比分為決事比、死罪決事比和辭訟比三類。據(jù)史書記載,漢代可以作比附的案例十分繁多。
晉“改舊律為刑名法例”。自此,例與法聯(lián)系起來。北齊“集罪例以為刑名冠于篇首”,稱為名例律。
唐朝是我國封建法制成熟與定型時期,法制比較完備,在司法實踐中,雖允許法律無明文規(guī)定時比照成例斷案,但控制較嚴,并且注意以成文法規(guī)范判例法,以免引例破敕、以例害律。
宋初頗重律、敕。神宗即位以后,實行變法圖強,法律形式也發(fā)生變化,不僅編敕地位提高,而且例也得到發(fā)展,“法所不載,然后用例”。宋代的例有兩種,一為斷例,即審判案件的成例,另一為指揮,即尚書省及各部等官署下達的指令。高宗南渡以后,由于刑典的散佚,例的地位更趨重要。宋代各朝皇帝都有編例之舉,其中較為重要的有《紹興刑民疑難斷例》、《乾道新編特旨斷例》、《開禧刑民斷例》等。至于指揮,就更是浩繁,僅是南宋寧宗年間就達數(shù)萬件之多。
元朝的法律體系是一個集遼蒙古法、漢法、回回法在內的多元聯(lián)合體。其法律統(tǒng)一的方式就是在繼承本民族法律傳統(tǒng)的基礎上,有條件地吸收前朝的立法經(jīng)驗,將一些在審判中形成的具有典型意義的判例經(jīng)國家機關認可,并通過特定的立法程序加以分類匯編,成為統(tǒng)一的法律規(guī)范——“斷例”,它是成文法與判例法的有機結合。
明代仍然采用以例斷案的傳統(tǒng)。明朝的“例”主要是刑部針對具體案件做出的判決,并經(jīng)皇帝以上諭的形式批準,使其具有法律規(guī)范的性質。因案生例的原則自此確立并盛行起來。明中后期的《問刑條例》將例提高到與律同等的地位,“以例輔律”、“以例補律”,律是正文,例是附注,例律并行。但在司法實踐中,例優(yōu)先于律。
清朝大體沿襲明朝。清代例的刪定、編纂是重要的立法活動,由律例館負責。修律的主要內容是將具有一般意義的判決提升為法律規(guī)范,刪除和更正律文與例文、例文與例文之間的重復和矛盾。凡館修入律之例實際上已被納入制定法的范疇,成為《大清律例》的構成部分。清朝明確規(guī)定“既有定例,則用例不用律”。
自1840戰(zhàn)爭始,中國逐漸淪為半封建半殖民地,陷入了亡國滅種的深重危機之中,富國強兵成為整個中國民族的必然選擇。為此,清政府開始了自上而下的改革,其法制也開始了近代化轉型。環(huán)視四周,當時的日本是一面改革成功的鏡子,而“東洋復采諸西洋”,這就導致了無論在制度上還是在學理上,中國由日本而德國的“取經(jīng)”之路成為一種必然選擇。引進日德的成文法勢必遏制中國固有的判例法的繼續(xù)發(fā)達,從而中斷了“混合法”傳統(tǒng)。
1911年辛亥革命以后,由于新舊法制的遞嬗又產(chǎn)生了判例法適用的空間,中國又形成了“國社本位”的“混合法”。但與以前不同的是,這一時期的判例僅具有事實上的效力而不具有法律上的效力,所謂“備參考,供取資”而已。
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