[摘 要]我國(guó)有著悠久的判例法傳統(tǒng)，其產(chǎn)生原因有三，即經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)、貴族精神以及實(shí)用主義。由于我國(guó)盲目地引進(jìn)大陸法系的成文法制度，造成了法律與道德的雙重失落。其解決方法就是實(shí)現(xiàn)法律形式與時(shí)代哲學(xué)的重新統(tǒng)一，引進(jìn)判例法。

　　[關(guān)鍵詞]古代中國(guó)；判例法；啟示

　　一、古代中國(guó)的“混合法”傳統(tǒng)及其發(fā)展歷史

　　（一）古代中國(guó)的混合法傳統(tǒng)

　　長(zhǎng)期以來(lái)，人們，包括許多法學(xué)學(xué)者，普遍認(rèn)為，中國(guó)古代是一個(gè)崇尚制定法的國(guó)家， 而對(duì)古代中國(guó)的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國(guó)除了有發(fā)達(dá)的成文法以外，還有發(fā)達(dá)的判例法。有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)的古代，人們心目中的“法”遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于國(guó)家認(rèn)可和審判活動(dòng)確認(rèn)的行為規(guī)范，那些在生活中實(shí)際發(fā)揮作用的客觀行為準(zhǔn)則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權(quán)威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會(huì)現(xiàn)象或行為規(guī)范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1] 。一言以蔽之，中國(guó)古代有著“混合法”的傳統(tǒng)，即“成文法”與“判例法”的有機(jī)結(jié)合。

　　具體說(shuō)來(lái)，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規(guī)程序制定和頒布成文法，而在無(wú)現(xiàn)成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時(shí)宜的特定情況下，則通過(guò)司法渠道以創(chuàng)制判例法的形式實(shí)行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結(jié)合，在時(shí)機(jī)成熟時(shí)，再通過(guò)立法把判例吸收進(jìn)成文法中。對(duì)此，曾任國(guó)民黨政府司法部長(zhǎng)多年的居正先生曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“中國(guó)向來(lái)是判例法國(guó)家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來(lái)已經(jīng)取得創(chuàng)造法律之權(quán)威”，“判例勢(shì)力之偉大，實(shí)無(wú)可爭(zhēng)辯”[2]。在中國(guó)古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹(shù)的武樹(shù)臣先生，則將從西周到春秋的時(shí)期稱為“家本位判例法”時(shí)代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國(guó)家本位混合法”時(shí)代[3]。

　　（二）古代中國(guó)判例法的發(fā)展歷史

　　從判例法的發(fā)展歷史來(lái)看，漢以前是簡(jiǎn)單援引階段，由漢迄唐是判例法的成熟階段，至明清是判例法的發(fā)展階段，其后是其衰落階段。以下對(duì)其作一簡(jiǎn)要介紹。

　　從舜時(shí)的“皋陶造律”的傳說(shuō)中我們可以推斷出中國(guó)古代的成文法起源于司法實(shí)踐，律生于例，律是例的固定和升華。春秋時(shí)期，晉國(guó)叔向抨擊鄭國(guó)子產(chǎn)“鑄刑書(shū)”時(shí)所說(shuō)的“昔先王議事以制”中的“制”即指沿襲已久的習(xí)俗、故事或成例。經(jīng)過(guò)春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的大變革，封建社會(huì)取代了奴隸社會(huì)，為了鞏固自己的統(tǒng)治，封建統(tǒng)治者們紛紛頒行了成文法，判例法從主要法律淵源退居次要地位，但它仍是一種重要的法律形式。

　　秦朝司吏斷獄時(shí)，除律以外，可以適用“廷行事”，即以判案成例作為判案依據(jù)。漢承秦制，規(guī)定凡律無(wú)正條者，比附以為罪。《周禮秋官大司寇》載：“若今律，其有斷事，皆依舊事斷之，其無(wú)條，取比類以決之，故云決事比”。“決事比”與秦朝的“廷行事”相類似。不過(guò)，其種類更多，應(yīng)用更廣。漢朝的比分為決事比、死罪決事比和辭訟比三類。據(jù)史書(shū)記載，漢代可以作比附的案例十分繁多。

　　晉“改舊律為刑名法例”。自此，例與法聯(lián)系起來(lái)。北齊“集罪例以為刑名冠于篇首”，稱為名例律。

　　唐朝是我國(guó)封建法制成熟與定型時(shí)期，法制比較完備，在司法實(shí)踐中，雖允許法律無(wú)明文規(guī)定時(shí)比照成例斷案，但控制較嚴(yán)，并且注意以成文法規(guī)范判例法，以免引例破敕、以例害律。

　　宋初頗重律、敕。神宗即位以后，實(shí)行變法圖強(qiáng)，法律形式也發(fā)生變化，不僅編敕地位提高，而且例也得到發(fā)展，“法所不載，然后用例”。宋代的例有兩種，一為斷例，即審判案件的成例，另一為指揮，即尚書(shū)省及各部等官署下達(dá)的指令。高宗南渡以后，由于刑典的散佚，例的地位更趨重要。宋代各朝皇帝都有編例之舉，其中較為重要的有《紹興刑民疑難斷例》、《乾道新編特旨斷例》、《開(kāi)禧刑民斷例》等。至于指揮，就更是浩繁，僅是南宋寧宗年間就達(dá)數(shù)萬(wàn)件之多。

　　元朝的法律體系是一個(gè)集遼蒙古法、漢法、回回法在內(nèi)的多元聯(lián)合體。其法律統(tǒng)一的方式就是在繼承本民族法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，有條件地吸收前朝的立法經(jīng)驗(yàn)，將一些在審判中形成的具有典型意義的判例經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)認(rèn)可，并通過(guò)特定的立法程序加以分類匯編，成為統(tǒng)一的法律規(guī)范——“斷例”，它是成文法與判例法的有機(jī)結(jié)合。

　　明代仍然采用以例斷案的傳統(tǒng)。明朝的“例”主要是刑部針對(duì)具體案件做出的判決，并經(jīng)皇帝以上諭的形式批準(zhǔn)，使其具有法律規(guī)范的性質(zhì)。因案生例的原則自此確立并盛行起來(lái)。明中后期的《問(wèn)刑條例》將例提高到與律同等的地位，“以例輔律”、“以例補(bǔ)律”，律是正文，例是附注，例律并行。但在司法實(shí)踐中，例優(yōu)先于律。

　　清朝大體沿襲明朝。清代例的刪定、編纂是重要的立法活動(dòng)，由律例館負(fù)責(zé)。修律的主要內(nèi)容是將具有一般意義的判決提升為法律規(guī)范，刪除和更正律文與例文、例文與例文之間的重復(fù)和矛盾。凡館修入律之例實(shí)際上已被納入制定法的范疇，成為《大清律例》的構(gòu)成部分。清朝明確規(guī)定“既有定例，則用例不用律”。

　　自1840戰(zhàn)爭(zhēng)始，中國(guó)逐漸淪為半封建半殖民地，陷入了亡國(guó)滅種的深重危機(jī)之中，富國(guó)強(qiáng)兵成為整個(gè)中國(guó)民族的必然選擇。為此，清政府開(kāi)始了自上而下的改革，其法制也開(kāi)始了近代化轉(zhuǎn)型。環(huán)視四周，當(dāng)時(shí)的日本是一面改革成功的鏡子，而“東洋復(fù)采諸西洋”，這就導(dǎo)致了無(wú)論在制度上還是在學(xué)理上，中國(guó)由日本而德國(guó)的“取經(jīng)”之路成為一種必然選擇。引進(jìn)日德的成文法勢(shì)必遏制中國(guó)固有的判例法的繼續(xù)發(fā)達(dá)，從而中斷了“混合法”傳統(tǒng)。

　　1911年辛亥革命以后，由于新舊法制的遞嬗又產(chǎn)生了判例法適用的空間，中國(guó)又形成了“國(guó)社本位”的“混合法”。但與以前不同的是，這一時(shí)期的判例僅具有事實(shí)上的效力而不具有法律上的效力，所謂“備參考，供取資”而已。