在當代，是民事權(quán)利的一部分，雖然知識產(chǎn)權(quán)的大部分來源于古代或近代的特權(quán)，它們與一般民事權(quán)利似乎并不同源。知識產(chǎn)權(quán)法是民法的一部分，這在十多年前中國的《民法通則》中已有定論。《德國民法典》中，雖然未直接提及知識產(chǎn)權(quán)，但它被學者推論為“權(quán)利物權(quán)”。《意大利民法典》中，知識產(chǎn)權(quán)屬于“服務(wù)”項下的特例。20世紀90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產(chǎn)權(quán)雖然也未立專章，但知識產(chǎn)權(quán)保護的客體被列在“非物質(zhì)利益客體”之類。傳統(tǒng)民法的大多數(shù)……

　　實體特殊性

　　知識產(chǎn)權(quán)與一般（傳統(tǒng)）民事權(quán)利的共同點、知識產(chǎn)權(quán)保護程序與一般民事權(quán)利保護程序的共同點，是進入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當了解的。不過，由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護與一般民事權(quán)利、尤其與同樣屬于絕對權(quán)（對世權(quán)）的物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新問題較多，主要精力應(yīng)放在研究知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判斷與取舍地用傳統(tǒng)上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取，這樣雖然省時、省力，但可能出現(xiàn)較大的謬誤。

　　知識產(chǎn)權(quán)客體 知識產(chǎn)權(quán)這種有價權(quán)利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權(quán)中，物之“所有權(quán)”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當提供或買賣有形物品（商品）時，提供標的與物權(quán)客體是一致的，均是商品本身（只提供給買主“所有權(quán)”而無商品本身的賣主，無疑是騙子）。而提供或轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)時，提供的標的是權(quán)利本身（如復制權(quán)、翻譯權(quán)）而相應(yīng)客體則另是有形無體的有關(guān)信息（如專利領(lǐng)域中的技術(shù)方案、版權(quán)領(lǐng)域中的作品）。作為物權(quán)客體的物，一般是可以被特定人占有的，而作為知識產(chǎn)權(quán)客體的技術(shù)方案、商標標識或作品，則不可能被特定人占有——它們可能被無限地復制，因此可能被無限數(shù)量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢房子，就出現(xiàn)了又一個新的物；照著一部作品復制出又一部，則決不產(chǎn)生新的作品。

　　經(jīng)典的史尚寬老先生的《物權(quán)法論》中錯誤地認為“準占有”適用于知識產(chǎn)權(quán)，從而可以推論“取得時效”也適用于知識產(chǎn)權(quán)。史先生認為諸如股東權(quán)之類權(quán)利物權(quán)適用準占有并不錯。特定的股東權(quán)及其客體不可無限制地交給無數(shù)人，而特定的復制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)之類及相應(yīng)作品，則可以無限制地交給無數(shù)人。中國當代物權(quán)法領(lǐng)域里有的學者則比史先生更大膽地斷言：“取得時效”完全適用于專利權(quán)、版權(quán)、商標權(quán)等等。由于無體，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的信息，不可能被單獨占有，因此以占有或準占有為第一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。設(shè)想一項專利權(quán)的所有人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經(jīng)許可就把該專利當成自己所有的一樣使用，專利所有人在“時效”期內(nèi)未加追究，是否那97家就都應(yīng)轉(zhuǎn)而向這位未經(jīng)許可者交許可費？因為他已經(jīng)通過“取得時效”得到該專利！但如果第99、100、101家也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利？ 責任認定 雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產(chǎn)權(quán)，但絕大多數(shù)國家民法典，均不涉及知識產(chǎn)權(quán)，而由專門法去規(guī)范。

　　在維護知識產(chǎn)權(quán)的問題上，中國知識產(chǎn)權(quán)理論界在20世紀90年代之前，由于基本上未引入傳統(tǒng)民法的侵權(quán)法與物權(quán)法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權(quán)人難以證明侵權(quán)人過錯的知識產(chǎn)權(quán)糾紛、被侵權(quán)人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來。一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獨樹一幟。例如，論述“物權(quán)的客體不能是物”、“知識產(chǎn)權(quán)的客體也不能是作品或技術(shù)方案”、“復制權(quán)中的‘復制’、銷售權(quán)中的‘銷售’才是客體”；“凡有權(quán)利限制的權(quán)利均不是專有權(quán)”、“債權(quán)不受權(quán)利限制，因此無例外地屬于專有權(quán)”等。另一部分知識產(chǎn)權(quán)界人士，試圖引入傳統(tǒng)民法原理，探討“無過錯者無民事責任”的《民法通則》第106條的適用問題。 他們認為：專利管理機關(guān)、工商行政機關(guān)在多年的查處侵權(quán)商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商行政管理人員一旦查到帶侵權(quán)商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態(tài)（有無過錯）、也不會先去了解商標注冊權(quán)利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權(quán)認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能被侵犯的。因為任何未經(jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“實際損失”，從而不能被認定為“侵權(quán)”。

　　有民法學家解釋，《民法通則》第106 條所講的“過錯責任”僅僅指“損害賠償”責任，即債權(quán)責任；而停止侵權(quán)（如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動）則是依“物上請求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責任，這是不需要以過錯為要件的。可惜這種解釋仍未能將問題解決。

　　由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護與一般民事權(quán)利、尤其與物權(quán)相比，新問題較多。目前應(yīng)主要研究知識產(chǎn)權(quán)特殊性，并將其抽象與上升為民法的一般原理。

　　第一，幾乎國內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著，均講“四要件”是認定侵權(quán)是否成立的前提，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。

　　第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權(quán)活動，那么執(zhí)法機關(guān)的強制執(zhí)行令本身則失去法律依據(jù)，屬違法行為。而且，有相當一部分解釋這一問題的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權(quán)責任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，既然是“物權(quán)責任”或“物上請求權(quán)”，它們指向的只能是對“物權(quán)”的侵害，如果說這不叫“侵權(quán)”、只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲。許多人反對以德國版權(quán)法97條與101 條相比較來說明制止侵權(quán)無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”；需要作損害賠償?shù)模攀莻鶛?quán)上的“侵權(quán)”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，都使用的是同一個“侵權(quán)”概念，決無“侵害”概念。