[內容摘要]文章考察了按揭的淵源和演變，認為我國大陸房地產買賣中的所謂按揭并非真正意義上的按揭，目前的所謂按揭做法，其在法律性質上，期房按揭其實是質押，而現房按揭則是抵押，但這些質押和抵押和現行的擔保制度又不盡相似，在某些關鍵環節上不當地突破了當事人間的利益平衡。通過比對分析，澄清了以往一些理論上的認識誤區，剖析了房地產業界因對按揭的曲解利用而對廣大購房者產生的不利影響，提出真正的按揭制度設計必須結合擔保法律體系構造的基礎平臺關系，并就此也對日后的立法完善提出了一些設想。

[關鍵詞]按揭現房按揭期房按揭

　　按揭被引入我國大陸房地產市場已十余年，它先由深圳建行在當地試行，之后逐漸流行全國。目前因通過這種方式買賣商品房發展規模相當之大，故對廣大置業者、房產商、銀行、甚至保險公司等的利益影響也無疑十分巨大，它的好處被認為是：緩解了房地產市場資金緊張的狀況，擴大了房地產的銷售市場，并帶動相關行業。所以這一制度是多贏的設計，似乎是1993年房市泡沫之后的一劑良方，房地產買賣言必稱按揭。但是，必須看到：按揭被引到我國大陸，與其說是制度的引入，倒不如說僅是稱謂的引入。盡管目前我國物權立法的步伐正在加緊，有些專家草案建議稿中根據大陸法的體例提出了讓與擔保（目前它們主要體現在判例中），[1]但畢竟是兩種不同的制度。在實務中，銀行常只是根據自己制定的業務規則操作，合同形式上多表現為格式條款。在筆者看來，所謂“按揭”在我國目前的房地產市場中，從某種意義上說，只是個偽概念，事實上并不存在。在此，筆者擬就以下幾個問題略述己見，希能起引玉之磚的作用。

一、普通法按揭制度的確立及衡平法的介入

　　“按揭”一詞，流傳我國大陸，可謂魯魚亥豕，貽誤廣遠。眾所周知，它是英美法中的mortgage在香港的粵音譯法，在我國內地的法律文獻中mortgage常被譯成抵押，但此處抵押顯然不能簡單地等同于大陸法中的抵押概念。大陸法中的抵押雖自羅馬法起，至今歷經更迭變遷，但其主旨仍一脈相傳，抵押權是指債權人對債務人或第三人不移轉占有而提供擔保的財產，以其變價金額優先受償的權利，為擔保物權[2]的一種。而在英美法上，與大陸法擔保物權對應但不完全相等的概念里，pledge譯成質權，lien譯成留置，charge作動詞時為廣義的擔保，為名詞時則譯為債務負擔或財產負擔。德國民法典1191條至1203條規定的土地債務與定期土地債務，都設定在不動產上，但英美法的charge并不只限在不動產上設定。英國早期的擔保制度最常見的是質，質權人可用質物收益抵沖債權本金而使債務清償完畢者為活質，質物收益僅能抵沖債權利息而不能抵沖本金者為死質。后來，羅馬法中信托質傳入英國，死質的性質發生變化，依羅馬法的信托質，債權人并不以擔保物的孳息抵償債務，債權并不因此消滅，正與死質相似，這就是mortgage.從詞源上看，它源于法語，由詞根mort與gage構成，前者意為永久，后者為擔保或抵押。

　　但是，須注意的是，質是需要轉移占有的，英國早期如此，羅馬法也如此。質權是對動產或不動產占有的簡單轉移，當債權人的這種占有受到侵擾或受到剝奪時，裁判官采用占有令狀加以保障。而信托卻與此不同，主要表現為以提供擔保為目的實行所有權轉移，在習慣上可能主要針對的是“要式物”，它還包括一項簡約，為債務人（信托人）保留在清償債務之后向債權人（受托人）索還物品的權利，同時一般不發生占有的轉移，債務人繼續享用物品，并可通過占有來恢復所有權。但是債權人如果愿意，也可以有權出賣物品，其根據是他取得了所有權，而且必須是在清償債務期屆至時方可行使這種出賣權，否則，他可能會在“信托之訴”中受到追究.[3]所以從本意上看，按揭的法律構成具備這樣的特點：特定財產權利轉移而占有不轉移，債權人在債務人不履行債務時確定地取得所有權，債務人則享有通過履行債務而回贖擔保物的權利。

　　1475年，里托頓因對被修正的格蘭維勒擔保方式在舉證上不利于債權人而對此進行改革，正式確立了普通法中的按揭，受揭人取得了絕對的不容推翻的權利。在傳統上，按揭主要是不動產擔保，中世紀的英國土地屬于王室所有，故設定按揭時，所謂權原轉移，并非所有權而實為租借權轉移，嚴格意義上，絕對權利也不過是權利人可以終身享有，并且可以不受限制地繼承的土地租借權的附條件的轉移而已。但是，這并不意味著衡平法對按揭的介入從未出現過，其實，早在14世紀，衡平法就已開始對普通法中的按揭進行干預，以限制債權人不人道的行為，至17世紀，衡平法上的按揭正式形成[4].衡平法對按揭的態度，最主要的是按揭不論如何不是以取得擔保物權原為目的，而在擔保債權實現，所以它雖然承認普通法按揭權利的轉移，但僅只是法律上的利益罷了，在債務人不履行債務時并不象普通法一樣，債權人可以確定地取得擔保物所有權，而是給債務人的贖回權以一定的寬限期，并且債權人只可依取消贖回之訴實現取消債務人的贖回權。

　　至此，我們可以看到：大陸法中同一抵押物上的多重抵押、抵押物的讓與、抵押權實現時的變價清償等在按揭的制度中是沒有適存的土壤的，這與現代財產重在利用和流通的觀念極為不符。同時，它也不象我國傳統的典權存在找貼，當債權額低于按揭物的價值時，債權人也可以通過取消回贖之訴確定地取得按揭物，這對債務人極不公平。1925年，英國財產法引進了大陸法的登記制度和變價清償，克服了上述缺點，有學者認為這已與大陸法的抵押非常接近，而英美法的抵押即由按揭和財產負擔構成，[4]（52）從擔保債權實現的結果上看，這種觀點可以說是正確的，但未實現之前，按揭關系存續期間，當事人之間的權利義務關系則與抵押大異其趣也十分明顯。

二、按揭在香港的的演化

　　在香港，雖然繼承了英國的按揭制度，但其按揭在廣義上還包括了質押和抵押，此處的抵押是指使債權人取得“權益”作為保障的意思，而與狹義的按揭使債權人取得“產業”作為保障相區別，“權益”和“產業”或許可分別理解成大陸法中所有權概念中的交換價值和整個所有權本身，但是一定要使兩個不同法系的法律概念一一對應則無疑是困難的，也是沒有必要的。故依此，香港的廣義按揭中的抵押與大陸法的抵押已經幾無實質區別。

　　按香港的法律，房地產被視為產業（或產權），它分為法定式產業和公義式產業，前者是法律承認的既存產業，后者則是目前暫不存在的產業，如“樓花”即是，樓花購買人只持有公義式產業，按衡平法的理論，這種產權是有效的。但是，只有發展商事實上建成樓宇，按法律規定取得工務司署頒發的“入伙紙”和屋宇地政處頒發的“滿意紙”，并簽訂正式的官地租契，方可取得法定產權，之后再依法律程序將該法定產權轉讓給樓花購買人。“入伙紙”意味著樓宇在實物上已建成可入住，在法律上已完成：“滿意紙”則是表明發展商履行了其在批地條款上向政府承諾的職責[5].狹義的按揭基于上述產業的分類也分為法定式按揭和公義式按揭，前者債權人獲得法定的產權作擔保，而后者則僅獲得衡平法上的公義式產權作擔保。但是，根據香港《地產轉讓及物業條例》第44條規定，自1984年11月1日起，以法定式產業擔保的，必須以契約形式設定法定式抵押而不可設定法定式按揭，該日之前設定的法定式按揭從該日起自動轉為法定式抵押，所以事實上不動產按揭只存在一種公義式情形，[6]這一點將對理解我國內地所謂的現房按揭和期房（預售房）按揭會有重要的啟示，對應于內地的概念，也就是說，現房只能抵押，而期房則可按揭。香港人買樓既是生活必須又是一種投資，基本上都通過銀行按揭，上世紀90年代初，香港跟隨美國大幅減息，房市出現了歷史上罕見的大牛市直至1997年金融風暴爆發。之后隨著經濟復蘇，同時香港銀行又隨美聯儲數次減息，按揭利率創30年新低，房產市場曾一度十分火爆。[7]