透析《物權法》第5條關于物權法定原則的規定經濟法論文(1)

　　與債權法中的契約自由原則相對，物權法實行物權法定，此為大陸法系國家物權法基本原則之一。我國《物權法》第5條亦規定了該項原則。蓋凡法律之原則，皆具高度抽象性及概括性，故為適用則有必要對其具體事項加以細化。本文對物權法定原則作了較全面地闡釋，并對物權法定原則的緩和提出了自己的看法。 《物權法》第5條規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”該條即是關于物權法定原則的規定。

一、物權法定原則的根據

　　眾所周知，私法自治乃近代民法三大原則（私法自治、所有權絕對、自己責任）之一。個人得依其意思決定形成私法上的權利和義務。這一原則體現在債權法（合同法）中，即為契約自由，當事人得在不違背強行性法律規定、公序良俗的范圍內，完全依其意思自由創設權利義務。除法定的契約類型外，當事人得創設無名契約。與此相反的是，物權法卻實行法定主義，物權的創設排斥當事人的意思自治，“物權除本法或其他法律有規定外，不得創設。”（臺灣民法典757條）。為何物權法施行這一獨特原則呢？

　　其主要原因大致有以下幾點：

　　1、基于歷史原因的考量，即整理舊物權，防止封建物權之復活。封建時代物權制度與身份制度相結合。不僅在同一土地上，因為各自身份特權的不同需求，成立重疊所有權。而且因身份特權，使物權變成對人的支配，此為近代人權思想所不容，因此舊物權制度自須整理，使物權脫離身份支配，成為純然之財產權，即所謂自由之所有權。舊物權整理完畢，即以法律固定，并禁止任意創設，以防止封建時代之物權制度死灰復燃。

　　2、基于物權的絕對性。債權為請求權，具有相對性。合同僅在雙方之間發生效力，而原則上既不能為第三人設定權利，也不能為之設定義務。因債權內容與效力同第三人無關，故其任由雙方約定，不會損害第三人利益，不必以法律對其種類和內容予以強行限制。物權作為一種絕對權，就有直接支配性，并且可以對抗一般人。如果允許當事人以習慣或契約創設，則有損公益。如果給予一般性的權利以物權法上的保護，對他人利益的損害是遠甚于債權的。因此必須對物權的種類和內容加以限制。

　　3、基于公示的需要。物權法定和物權公示關系密切，物權法定的一個很重要的功能就是便于公示。抽象的物權要在現實中實現其絕對性和排他絕對性，就必須有可被識別的外觀形式，動產和占有和不動產登記就承擔了這樣的使命。不過受制于他們的物理特性和構造機制，占有和登記沒有能力表現形態多樣的物權。占有盡管在法律中是所有動產物權的外觀形式，但如果沒有當事人設定質權或存在留置權的旁證，它只能表現為動產所有權。登記能承載更多也更復雜的信息，但只要登記審查和登記記載完全依靠人工操作，即使不考慮其他成本，單就為了減少登記機關的工作成本和交易者的信息收集成本，登記對象也只能是簡約明了的物權，而不能任由當事人約定的權利。正是因為公示的形式和效能非常有限，物權就難以向債權那樣自由，其類型和內容的法定也就成了不二法門。

　　4、基于交易安全及便捷的需要。物權有對世效力，其得失變更應力求透明。只有將物權的種類和內容法定化，一般人才能對財產的歸屬一目了然。只有通過物權法定主義將物權類型化法定化，財產秩序才能透明，交易才能安全和透明。

二、物權法定原則的內容

　　根據《物權法》第5條規定，其僅指種類和內容法定。即物權法定有兩項內容：

　　一，不得創設法律所不承認的物權。例如在他人動產上設定用益物權，學說上稱為“類型強制”；

　　二，不得創設與物權法定內容相異的物權，例如設定不移轉占有的動產質權，學說上稱為“類型固定”。亦有學者主張物權的效力、公示方法也應包括于內。筆者贊同尹田先生的觀點，即認為對物權法定原則的解釋，除了應當注意其得以出現的歷史背景及價值取向外，還應當將之置于與債權相對應的角度進行。

　　1、任何權利的效力均來源于法律的規定，物權效力如此，債權的效力亦如此。當事人無法通過約定改變債權的效力：不得通過約定改變債權效力的相對性，使之對第三人具有約束力。由此可見，物權效力的法定性質與物權法定原則無關。

　　2、物權的絕對性要求物權的設立和變動必須采用法定方式予以公示，公示方法不得由當事人約定。但債權因其相對性不必公示，自然也不存在其公示方法是否的由當事人約定的問題。由此觀之，使物權公示方法的法定性作為物權法定原則的內容便缺乏意義。 綜上所述，物權法定原則應當僅指法律對物權創設之當事人意志自由的剝奪，物權的種類及內容必須由法律統一規定。

三、物權法定原則之“法”的界定

　　“物權的種類和內容，由法律規定。”此處“法律”一詞該如何界定？法律有狹義和廣義之分。狹義的法律僅指全國人大及其常委會制定的法律，包括物權法和其他可能規定物權的法律，如土地法、礦產資源法、森林法、水利法、漁業法等。廣義的法律還將行政法規、地方性法規和規章、司法解釋包括于內。 物權法定原則之“法”原則上應僅指狹義上的法律。

　　1、根據《立法法》關于規范性法律文件用語的用法，這里所謂的“法律”應僅指全國人大及其常委會制定的法律。

　　2、我國《立法法》第7條規定，“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”關于物權種類和內容的法律規范屬于民事基本法律組成部分，國務院及其各部委、地方立法機關均無權作出規定。

　　3、從法律效力的位階關系看，上位法優于下位法，下位法規定同上位法規定相抵觸者無效。上位法有明確規定的，下位法在內容和形式上都不能超越其規定。國務院制定的行政法規、行政規章等若規定物權種類和內容，就超出了其權限范圍，與全國人大及其常委會制定的法律抵觸，應無效。

　　4、從價值判斷上看，物權對一般第三人的利益影響極大，法律在設置物權的種類和內容時，必須縝密考慮，衡平各方主體的利益。受立法者視野范圍、利益牽制、業務水平等因素影響，相對而言，全國人大及其常委會制定的法律能夠合理衡平各方主體的利益，周到保護善意第三人的合法權益，而位階較低的法律規范較易有疏漏。