一、定金的含義與作用

　　1、含義

　　定金是合同擔保的一種基本形式，所謂定金是指合同的當事人為了證明合同的成立和保證合同的履行，規(guī)定由當事人一方向另一方先行支付一定數(shù)額的貨幣。《中華人民共和國擔保法》第89條規(guī)定：當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的義務的，無權(quán)請求返還定金；收受定金的一方不履行約定義務的，應當雙倍返還定金；《合同法》第115條規(guī)定“當事人可以依照〈中華人民共和國擔保法〉約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”這就是我們通常說的定金罰則。第116條規(guī)定“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”。《中華人民共和國擔保法》第90條規(guī)定，“定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。”；第91條規(guī)定，“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十”。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”從這些規(guī)定可以看出，定金是一種重要的擔保形式，它是在沒有第三人參加的情況下由合同當事人雙方所采取的保證合同履行的辦法。

　　2、作用

　　定金的作用從法律規(guī)定看有三個：第一，擔保作用。這是定金制度的基本作用。定金罰則的規(guī)定可以促使當事人雙方認真履行合同，避免由于不履行合同而遭受定金制裁，從而體現(xiàn)其所具備的擔保作用。第二，證明作用。定金一般是在合同成立之時或者合同成立之后但尚未履行之前支付，而不是在合同履行之后支付的，所以，定金的給付和收取的事實，是合同成立的證明。第三，預先給付作用。合同按期履行后，給付定金的一方如果是支付價款的一方，那么交付的定金可以抵作部分價款。在這種情況下，定金起到了預付款的作用。這里需要注意的是，定金雖然起到了預付款的作用，但定金本身并不是預付款。預付款盡管也是在合同成立之時或者合同成立之后但尚未履行之前交付給對方的一定數(shù)量的貨幣，但作為預付款來講，交付預付款的當事人是預先履行債務，不屬于擔保措施，或者說，不擔保債務的履行，就其后果而言，定金具有違約處罰的性質(zhì)，而預付款沒有這種性質(zhì)。

　　二、定金的種類

　　定金是一種古老的債的擔保形式，傳統(tǒng)民法中的定金擔保，以其目的和作用不同，可以分為五類：

　　第一，立約定金，是指為保證以后正式訂立合同而設立的定金。可以解釋為，交付定金的當事人若拒絕立約，則喪失定金；接受定金的當事人若拒絕立約，則加倍償還定金。

　　第二，成約定金，是指以定金的交付作為合同成立要件的定金，在當事人有此約定時，合同非因定金的'交付不發(fā)生效力。

　　第三，證約定金，是指以定金的交付作為合同成立證明的定金。這種定金不是合同的成立要件，僅以證明合同成立為目的。

　　第四，違約定金，是指以定金作為違反合同的賠償?shù)亩ń稹＞褪钦f，交付定金的當事人若不履行債務，接受定金的當事人可以沒收定金，這種定金和違約金都具有間接強制債務履行的效力。違約金通常兼具有證約定金的作用。

　　第五，解約定金，是指以定金作為自由解除合同的定金，就是交付定金的當事人可以拋棄定金以解除合同，而接受定金的一方也可以雙倍返還定金以解除合同。

　　從我國《擔保法》的規(guī)定來看，我國法律規(guī)定的定金兼有證約定金和違約定金的性質(zhì)。定金的性質(zhì)，也可以由當事人約定。

　　三、定金的成立

　　定金是一種擔保措施，是為主債務設定的一種從債。定金擔保的成立，一般可在訂立定金合同或者在主合同中約定，作為合同的條款予以確定，因此，定金的成立應具備以下幾個條件：第一，定金必須是在合同成立之時或者合同成立之后但尚未履行之前支付，如果合同已經(jīng)履行完畢，就沒有必要再支付定金；第二，對合同而言，定金必須表現(xiàn)為一定數(shù)量的貨幣支付，不允許用勞務或者財務作為定金；第三，定金的成立必須以主合同的成立為其前提。定金是從屬于主債的從債，主債不存在，從債也不會存在，因此，必須先有合同，才會有為履行合同所設定的定金；第四，必須有交付定金的行為，定金的有效成立不僅有賴于定金的意思表示，而且必須有交付定金的行為。

　　四、定金的制裁

　　當合同依法成立并約定定金擔保后，當事人一方由于沒有履行合同而依法應受到定金制裁。

　　根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，定金罰則包括兩層含義：其一，給付定金的一方不履行合同的，無權(quán)請求返還定金；其二，接受定金的一方不履行合同的，應當雙倍返還定金。

　　定金的數(shù)額是當事人雙方在合同中約定的定金的數(shù)量，對于定金的數(shù)額，《擔保法》作出了明確規(guī)定：“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十”。這一規(guī)定兼顧了雙發(fā)的利益，一方面使交付定金的一方負擔不至于過重但仍可起到擔保的作用；另一方面使得到定金的一方當事人簽訂合同后，如果對方違約，能夠得到一定程度的補償。

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