一、反向歧視

　　1974 年一個(gè)叫德芳尼斯的美國猶太裔白人學(xué)生申請(qǐng)進(jìn)入華盛頓法學(xué)法學(xué)院，他的入學(xué)分?jǐn)?shù)高于進(jìn)入華盛頓大學(xué)法學(xué)院的黑人學(xué)生，但是黑人學(xué)生被錄取了，他被拒絕了。德芳尼斯認(rèn)為華盛頓大學(xué)法學(xué)院為使黑人學(xué)生入學(xué)而降低黑人學(xué)生的入學(xué)標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成了對(duì)白人學(xué)生的反向歧視。他以華盛頓大學(xué)法學(xué)院錄取政策違背美國憲法第14 條修正案的法律平等保護(hù)原則為由起訴了華盛頓大學(xué)。此案件一直上訴到美國聯(lián)邦最高法院，最高法院的大法官認(rèn)為德芳尼斯的反向歧視的理由不成立，但是仍裁決德芳尼斯勝訴。[1]這個(gè)案件涉及的是美國“肯定性行動(dòng)計(jì)劃”對(duì)美國黑人在教育方面的優(yōu)惠政策。這和我國對(duì)少數(shù)民族教育的優(yōu)惠政策，如高考加分相類似。上述案件引發(fā)的問題我們必須引起重視。就是在確定少數(shù)民族特殊地位，對(duì)少數(shù)民族的權(quán)益進(jìn)行特殊保護(hù)的同時(shí)，如何保證漢民族不因?yàn)樯贁?shù)民族權(quán)益的特殊保護(hù)而陷入不平等，也就是所說得如何避免對(duì)漢民族造成“反向歧視”。反向歧視(Reverse Discrimination)在法律中并沒有明確規(guī)定，目前還只是一個(gè)學(xué)理概念。“作為一個(gè)實(shí)際應(yīng)用的定義，反向歧視是指給予以前或者現(xiàn)在由于種族、宗教、少數(shù)民族或因性別歧視而遭遇的不公平的成員的特殊與優(yōu)惠待遇;這最初的歧視必須是不公正的，因?yàn)橛性S多歧視可能完全不涉及公正，如果沒有不公正，就沒有不道德的傷害需要調(diào)整。沒有不道德的維度，我們正在試圖琢磨的反向歧視概念不存在。”也就是說反向歧視是對(duì)弱勢者利益的過度保護(hù)，而實(shí)質(zhì)上讓強(qiáng)勢者處于弱勢地位，原來的強(qiáng)勢者變成了被歧視的對(duì)象。

　　二、合理性界限

　　為了避免因?yàn)閷?duì)少數(shù)民族權(quán)益的特殊保護(hù)而造成對(duì)漢民族的“反向歧視”，有必要?jiǎng)澢逄厥獗Ｗo(hù)與歧視之間的界限。也就是說要把這種特殊保護(hù)控制在合理性的范圍之內(nèi)。但是我們不得不面臨這樣一個(gè)事實(shí)：合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)的抽象性和復(fù)雜性。德國在合理性的限度這個(gè)問題的做法上采取的是在“立法者的理智決定”的基礎(chǔ)上，以“事物本質(zhì)”為審查范圍，以“正義理念”為立法形成之最外界限，并輔之以“比例原則”。在美國，則主要采用所謂的“三重標(biāo)準(zhǔn)”，即在涉及社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)力的差別待遇案件中，只要手段與目的合理相關(guān)即可----低層次審查標(biāo)準(zhǔn);差別待遇嚴(yán)重干擾公民的憲法政治權(quán)利的行使時(shí)，則要求手段是必須的，目的是緊迫的----嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn);當(dāng)差別待遇涉及性別和身份等分類時(shí)，除涉及政治權(quán)利外，則要求手段與目的之間具有實(shí)質(zhì)的關(guān)聯(lián)性----中等程度審查標(biāo)準(zhǔn)。

　　筆者認(rèn)為可以借鑒德國和美國的做法來界定我國對(duì)少數(shù)民族權(quán)益特殊保護(hù)的合理性標(biāo)準(zhǔn)。第一，目的的合理性。“在某些情況下，一個(gè)將很多人置于不利地位的政策，因?yàn)樗股鐣?huì)作為一個(gè)整體的境況變好了，所以它是合理的。”少數(shù)民族權(quán)益的特殊保護(hù)的目的必須也只能是維護(hù)國家問題和發(fā)展，改變少數(shù)民族和民族地區(qū)落后的經(jīng)濟(jì)、政治、文化，以促進(jìn)各民族共同發(fā)展，共同繁榮，共同進(jìn)步。而不能是可以強(qiáng)化一個(gè)群體的權(quán)益而損害另一個(gè)群體的權(quán)益。第二，少數(shù)民族權(quán)益特殊保護(hù)范圍的合理性。也就是說少數(shù)民族權(quán)益特殊保護(hù)要與實(shí)現(xiàn)與漢民族實(shí)質(zhì)上的平等有相關(guān)性。我國保護(hù)少數(shù)民族特殊利益的措施主要集中在經(jīng)濟(jì)、政治和文化領(lǐng)域，筆者認(rèn)為這是合理的。因?yàn)樯贁?shù)民族和民族地區(qū)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治參與和文化發(fā)展方面與漢民族有較大的差距，而這種巨大差距的存在對(duì)少數(shù)民族的生存和發(fā)展是極為不利的，缺少這種特殊保護(hù)會(huì)使少數(shù)民族和漢民族的差距越來越大，最終導(dǎo)致民族沖突。第三，少數(shù)民族權(quán)益特殊保護(hù)途徑的合理性。就拿促進(jìn)少數(shù)民族地區(qū)教育事業(yè)發(fā)展來說，措施有很多種，哪些是合理的呢?筆者認(rèn)為加大少數(shù)民族和民族地區(qū)教育經(jīng)費(fèi)投入，改善其教育環(huán)境和教育質(zhì)量是合理的，而那種高考加分和研究生入學(xué)考試降分錄取等措施欠缺合理性。對(duì)民族地區(qū)來說最薄弱的是基礎(chǔ)教育環(huán)節(jié)，由于基礎(chǔ)教育沒有做好，少數(shù)民族學(xué)生與漢民族學(xué)生的差距就越來越大。高考加分、研究生入學(xué)加分錄取等優(yōu)惠措施并不能從根本上解決少數(shù)民族地區(qū)教育落后的面貌，而必須把少數(shù)民族地區(qū)基礎(chǔ)教育擺在優(yōu)先的位置。第四，少數(shù)民族權(quán)益特殊保護(hù)的程度的合理性。這包括兩方面的內(nèi)容：一是要符合比例原則。例如選舉制度，漢民族占中華民族的絕大多數(shù)，其代表在權(quán)力機(jī)關(guān)中占大多數(shù)是合理的。在權(quán)力機(jī)關(guān)中要有一定比例的少數(shù)民族代表也是應(yīng)當(dāng)?shù)模沁@種比例應(yīng)當(dāng)與其人口相匹配。少數(shù)民族的代表人數(shù)可以有適當(dāng)傾斜，但是不宜過分大于其人口所占比例。

　　對(duì)于人口極少的少數(shù)民族，不能由于其人口極少而不分配人大代表名額。也就是說這種比例必須是妥當(dāng)和均衡的，也是必要的;二是在對(duì)少數(shù)民族采取特殊保護(hù)措施的條件消失或是目的達(dá)到之后，就不應(yīng)該繼續(xù)這種特殊保護(hù)。這是因?yàn)樵谔厥獗Ｗo(hù)的條件消失之后的保護(hù)是沒有根據(jù)的，在這種情況下繼續(xù)實(shí)施特殊保護(hù)就只能是歧視了。同時(shí)，在特殊保護(hù)的目的達(dá)到以后還要繼續(xù)特殊保護(hù)也不具有合理性。比如說少數(shù)民族地區(qū)的教育環(huán)境、教育水平達(dá)到漢民族的水平的時(shí)候，對(duì)少數(shù)民族還采取高考加分政策和研究生考試降分錄取政策就是不公平的。