一、相關(guān)概念的概述

　　公共秩序保留制度是指一國(guó)法院依沖突規(guī)范應(yīng)該適用外國(guó)法時(shí)，或者依法應(yīng)該承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決或仲裁裁決時(shí)，或者依法應(yīng)該提供司法協(xié)助時(shí)，因這種適用、承認(rèn)與執(zhí)行或者提供司法協(xié)助會(huì)與法院地國(guó)的重大利益、基本政策、法律的基本原則或道德的基本觀念相抵觸而有權(quán)排除和拒絕的保留制度。

　　希臘學(xué)者弗勛.弗朗西斯卡基斯于1958年在其發(fā)表的《反致理論與國(guó)際私法中的體系沖突》一文中正式提出，由于涉外經(jīng)濟(jì)交往的復(fù)雜性，處于本國(guó)利益最大化的考慮，各國(guó)都應(yīng)該要制定一些強(qiáng)有力法律規(guī)范來(lái)調(diào)整涉外法律關(guān)系。而這此強(qiáng)有力的法律規(guī)范的適用無(wú)需經(jīng)過(guò)沖突規(guī)范的指引，可直接被子以適用，這就是所謂的“直接適用法”。

　　二、公共秩序保留與直接適用法的區(qū)別

　　“公共秩序保留”與“直接適用法”二者究竟有什么區(qū)別是很難界定的，有學(xué)者認(rèn)為，“公共秩序保留”的法律具有一般性，表現(xiàn)為法院地法律的基本精神，而“直接適用法”則是公共秩序保留原則在法律適用的特定領(lǐng)域，從而服務(wù)于特定的社會(huì)目的。然而有的學(xué)者也不同意這樣的觀點(diǎn)，從本質(zhì)上看，公共秩序保留和直接適用法之間存在以下差異:

　　第一，性質(zhì)不同。公共秩序保留作為一項(xiàng)法律制度，具有較的彈性，其內(nèi)涵是無(wú)法用法律條款來(lái)規(guī)定的，因?yàn)殡S著社會(huì)的發(fā)展，不同時(shí)期對(duì)某一事項(xiàng)是否納人到公共利益的范疇中的態(tài)度不可能是一致的。直接適用法嚴(yán)格說(shuō)來(lái)不是一項(xiàng)法律制度，它僅僅是一種新的觀念或?qū)W說(shuō)，是一種全新的法律選擇方法。它不依賴于連接點(diǎn)而得到適用，而是法官通過(guò)對(duì)案件的法律性質(zhì)定性之后，體現(xiàn)社會(huì)公共利益和國(guó)家公共政策方面的內(nèi)容時(shí)，當(dāng)事人不能通過(guò)約定排除適用，無(wú)需通過(guò)沖突規(guī)范指引而直接適用中華人民共和國(guó)法律。

　　第二，二者在排除外國(guó)法的出發(fā)點(diǎn)不同。公共秩序保護(hù)的是一國(guó)最為基礎(chǔ)性的利益，是涵蓋一國(guó)的整個(gè)法律體系的，這種基礎(chǔ)性利益不能也不必要以積極主動(dòng)的方式維護(hù)。而直接適用法所保護(hù)的卻是那此在國(guó)際市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交往中關(guān)系該國(guó)經(jīng)濟(jì)命脈方面的利益，或者是特定弱勢(shì)群體的利益，這方面利益本身突出、明確，相對(duì)于一般性的公共利益它要求的是能積極得到實(shí)現(xiàn)，并且在其自身限定的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)，這并不致造成國(guó)家間利益平衡的顛覆。

　　第三，二者確定性不同。公共秩序是抽象的，不具有確定性，其主要指一國(guó)家的道德規(guī)范、法律的基本原則、社會(huì)的基礎(chǔ)價(jià)值觀念、主權(quán)以及國(guó)家秩序等等許多方面，公共秩序并沒(méi)有明確的界定，需要法官在案件的審理中進(jìn)行裁量;而“直接適用法”則不同，它具有很強(qiáng)的確定性，其表現(xiàn)形式通常是法律條文的具體規(guī)定，法官在具體案件中按照條文具體適用即可，不能夠進(jìn)行自由裁量。可見(jiàn)，“直接適用法”之確定性強(qiáng)于公共秩序。

　　第四，二者解決涉外民商事?tīng)?zhēng)議的思路不同。直接適用法只考慮內(nèi)國(guó)強(qiáng)制性規(guī)范的適用，并不關(guān)心外國(guó)法的內(nèi)容及其適用結(jié)果，因而其適用是無(wú)條件的和強(qiáng)制的;而公共秩序保留的出發(fā)點(diǎn)是建立在適用外國(guó)法的基礎(chǔ)上，是法官根據(jù)沖突規(guī)范的指引，并對(duì)該外國(guó)法進(jìn)行考量后發(fā)現(xiàn)其與法院地的重大利益、法律的基本原則相抵觸而拒絕適用。

　　另外，而這還在是否以沖突規(guī)范的適用為前提以及適用的結(jié)果不同等方面存在著差異，在此不再贅述。

　　三、公共秩序保留與直接適用法的聯(lián)系

　　《涉外民事法律關(guān)系適用法》的第4條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，適用該規(guī)定?！钡?條規(guī)定: “涉外民事關(guān)系適用外國(guó)法將損害中華人民共和國(guó)公共秩序的，適用中華人民共和國(guó)法律?！敝苯舆m用法是對(duì)當(dāng)事人意思自治的一種限制，是對(duì)當(dāng)事人意思自治所適用的外部范圍的界定。為了有效地防止因適用外國(guó)法而給本國(guó)帶來(lái)的不利，用合并限制的立法方式將從是從積極意義上肯定內(nèi)國(guó)的法律規(guī)范效力的“直接適用法”同從消極意義上排除外國(guó)法的適用的“公共秩序保留”結(jié)合在一起。因此，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，我國(guó)的立法可以理解為是對(duì)直接適用法這一新理論體系非常支持和重視。直接適用法與公共秩序保留制度都是國(guó)際私法領(lǐng)域中的重要范疇。二者的目的在一定程度上具有很多的共性，都想要盡可能的維護(hù)本國(guó)的主權(quán)和利益;二者的作用在一定程度上是相同的，那就是排除外國(guó)法，適用本國(guó)法。

　　總的來(lái)說(shuō)，我們不能把“直接適用法”與公共秩序保留制度完全分開(kāi)來(lái)用，而是應(yīng)該在具體實(shí)踐中把握兩者的聯(lián)系。在識(shí)別直接適用法的過(guò)程中，不可能把公共秩序理念分離出來(lái)，因?yàn)榱⒎ㄕ咴谥贫ㄖ苯舆m用法時(shí)，都或多或少地出于本國(guó)公共秩序的考量。而直接適用法也需受到公共秩序的限制。即如果當(dāng)外國(guó)直接適用法的內(nèi)容及適用同法院地國(guó)的公共秩序相抵觸的時(shí)候，法院地國(guó)可以援引其國(guó)家的公共秩序規(guī)則，而對(duì)外國(guó)直接適用法拒絕適用。當(dāng)法官在其司法判斷過(guò)程中認(rèn)識(shí)到國(guó)內(nèi)存在這樣的直接適用法時(shí)，外國(guó)法便不再存在與準(zhǔn)據(jù)法的候選人之列。當(dāng)外國(guó)的法院判決和仲裁裁決侵犯直接適用法所保護(hù)的公共利益時(shí)，便不被承認(rèn)和執(zhí)行。在國(guó)際上是仲裁裁決執(zhí)行方面，直接適用法也無(wú)法繞過(guò)公共秩序保留的問(wèn)題。由于在直接適用法的領(lǐng)域，各國(guó)紛紛允許仲裁，當(dāng)一項(xiàng)仲裁裁決的結(jié)果與內(nèi)國(guó)的直接適用法相沖突時(shí)，法院面臨著更加艱難的選擇，沒(méi)有相關(guān)法律規(guī)定可以直接以國(guó)內(nèi)適用法為依據(jù)而拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)的仲裁裁決，法院必須要在公共秩序保留和不可仲裁性之間進(jìn)行選擇。這樣，此種情形之下，內(nèi)國(guó)法院除了公共秩序保留沒(méi)有其他的對(duì)應(yīng)機(jī)制，只能以公共秩序保留為理由拒絕對(duì)外國(guó)仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行，即在這樣的場(chǎng)合，直接適用法只能作為援用公共秩序保留制度的理由。