篇一：我國《合同法》第116條的考卷知識分布

　　一、整體解讀

　　試卷緊扣教材和考試說明，從考生熟悉的基礎知識入手，多角度、多層次地考查了學生的數學理性思維能力及對數學本質的理解能力，立足基礎，先易后難，難易適中，強調應用，不偏不怪，達到了“考基礎、考能力、考素質”的目標。試卷所涉及的知識內容都在考試大綱的范圍內，幾乎覆蓋了高中所學知識的全部重要內容，體現了“重點知識重點考查”的原則。

　　1．回歸教材，注重基礎

　　試卷遵循了考查基礎知識為主體的原則，尤其是考試說明中的大部分知識點均有涉及，其中應用題與抗戰勝利70周年為背景，把愛國主義教育滲透到試題當中，使學生感受到了數學的育才價值，所有這些題目的設計都回歸教材和中學教學實際，操作性強。

　　2．適當設置題目難度與區分度

　　選擇題第12題和填空題第16題以及解答題的第21題，都是綜合性問題，難度較大，學生不僅要有較強的分析問題和解決問題的能力，以及扎實深厚的數學基本功，而且還要掌握必須的數學思想與方法，否則在有限的時間內，很難完成。

　　3．布局合理，考查全面，著重數學方法和數學思想的考察

　　在選擇題，填空題，解答題和三選一問題中，試卷均對高中數學中的重點內容進行了反復考查。包括函數，三角函數，數列、立體幾何、概率統計、解析幾何、導數等幾大版塊問題。這些問題都是以知識為載體，立意于能力，讓數學思想方法和數學思維方式貫穿于整個試題的解答過程之中。

　篇二：合同法第121條的理解與適用

　　合同法第121條的理解與適用

　　作者：周江洪 發布時間：2013-03-27 16:14:40

　　【摘要】《合同法》第121條因第三人原因造成違約中未限定第三人原因的具體范圍，致使其理解多有爭議;學界存在著限制性解釋和廢除論等觀點。在司法實踐中，法院通常在合同相對性的規范依據和排除第三人原因作為免責事由的意義上予以適用，其第三人范圍與限制說主張的第三人范圍基本相同，并非不作限制地加以適用。《合同法》第121條的適用，可以通過"第三人的原因造成違約"的文義解釋、第三人原因構成不可抗力或情勢變更以及過錯責任情形的排除適用等角度予以限縮。在《合同法》第121條與《侵權責任法》第37條的銜接上，應努力通過解釋論消解兩者之間的不一致。

　　【關鍵詞】《合同法》第121條；第三人原因；違約；解釋論

　　《合同法》第121條(以下簡稱"第121條")規定:"當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。"從《合同法》立法之初，該條的理解就存在諸多爭議。但從司法實踐來看，條文理解的爭議并未妨礙法院援引該條文作出了大量的判決。[1]因此，從學說爭議及司法實踐的需要來看，也有必要對該條文作出分析和評述。據此，本文擬結合立法過程、《合同法》實施以來的司法實踐狀況以及相關比較法作一分析和探討。

　　一、立法過程

　　《合同法》第121條的出臺歷經了《經濟合同法》第33條、《民法通則》第116條到合同法學者建議稿，再到合同法征求意見稿和《合同法》最終文本的過程。

　　《經濟合同法》第33條規定:"由于上級領導機關或業務主管機關的過錯，造成經濟合同不能履行或者不能完全履行的，上級領導機關或業務主管機關應承擔違約責任。應先由違約方按規定向對方償付違約金或賠償金，再應由其領導機關或業務主管機關負責處理。"該條規定于1993年被修改廢除。之所以被廢除，是因為此條主要是針對當時政企不分、行政機關干涉企業經營自主權的問題而作的規定。[2]隨著統一合同法的出臺，《經濟合同法》本身也已被廢止。但《民法通則》第116條依然保留了相類似的規定。該條規定:"當事人一方由于上級機關的原因，不能履行合同義務的，應當按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其他補救措施，再由上級機關對它因此受到的損失負責處理。"雖然隨著市場經濟法治的發展，該條的作用日益降低。但司法實踐中仍有不少判決援引該條規定，以排除行政權力對合同的不當干涉。[3]

　　但是，因第三人原因違約的情形不限于因上級機關原因違約。因此，在合同法起草階段，進一步擴張了該第三人的范圍。學者建議稿第139條規定，"合同當事人一方因與自己有法律聯系的第三人的過錯造成違約的，應當向他方當事人承擔違約責任"。[4]該規定雖然擴張了第三人的范圍，但試圖利用"與自己有法律聯系"來限定第三人的范圍。

　　但到了《征求意見稿》階段，刪去了"與自己有法律聯系的"限定語。該稿第87條規定，"當事人一方因第三人的過錯造成違約的，應當向對方承擔違約責任。"[5]按照參與起草的梁

　　慧星教授的解釋，"建議條文企圖用'與自己有法律聯系'一語，限制'第三人'的范圍。這次修改考慮到'與自己有法律聯系的'一語，并不能達到限制第三人范圍的目的，因此決定刪去。"[6]當然，《征求意見稿》規定的違約責任并不以過錯為要件，但在第三人原因違約時，卻仍然采用了"第三人的過錯"的表述。因過錯涉及預見義務和結果回避義務的違反問題，較之《合同法》最終條文的"第三人的原因"，其范圍明顯要狹窄許多。但到了《合同法草案》階段，又出現了較大的變動，"第三人的過錯"被修改為"第三人的原因"，似乎要與《合同法》所采納的嚴格責任原則保持一致。該稿第124條規定:"當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。"[7]當然，與前面幾稿一樣，草案第125條也規定了第三人積極侵害債權制度[8]。從解釋論上言，草案第124條規定的"第三人原因"，在文義上包括"第三人積極侵害債權"的情形;但由于草案第125條規定了"第三人積極侵害債權"，可以將其視為草案第124條的特別規定，將第三人積極侵害債權排除在草案第124條的"第三人原因"之外。

　　最終通過的第121條與草案第124條相同，但與草案不同的是，《合同法》未規定第三人積極侵害債權制度。這一刪去，既涉及我國法律體系中是否承認"第三人積極侵害債權"法律制度，[9]也涉及第121條中的"第三人原因"是否還包括了"第三人積極侵害債權"情形的解釋論問題。

　　二、學說狀況

　　雖然第121條規定并未說明非違約方只能向合同當事人請求承擔違約責任，但就該條體現了合同相對性原則這一點，各家學說幾無爭議。[10]各家學說都認為，該條規定表明，原則上，合同的效力僅及于合同當事人，在一方當事人因第三人原因違約時，因該第三人并非合同當事人，非違約方不能要求該第三人承擔違約責任，而只能追究違約方的責任。[11]梁慧星教授也強調了該條的合同相對性原則，認為立法者是想通過該條防止在審判實踐中動輒將第三人拉進來，作為第三人參加訴訟，法院依職權把一些合同以外的當事人拉進案件，最后糾紛雙方沒有承擔責任，判決由別的人承擔責任，這種判決違反了合同的相對性，沒有合理性。[12]也有學者特別強調了這一點，認為該條的立法用意在于恪守合同相對性原理。[13]

　　當然，從該條文義來說，因第三人違約時，該條只是規定了一方當事人應向非違約方承擔責任，并沒有說"只能由一方當事人向非違約方承擔責任"，并非是完全嚴格的"合同相對性"。因此，該條并未排除非違約方向第三人直接求償的可能，并不構成第三人積極侵害債權、生產者向消費者承擔責任等的制度障礙。

　　但該條最大的爭議在于債務人能否以第三人原因為由主張免責以及第三人原因的范圍如何界定。雖然國外立法例中普遍認為，第三人行為也可能具有不可抗力的特征，從而也可能構成不可抗力，[14]進而免除合同當事人的責任，但從第121條的文義上來看，當事人并不能主張因第三人原因免責。這與傳統民法中債務人僅就履行輔助人、代理人等"第三人"原因違約承擔責任，與通過"干涉可能性說"和"干涉可能性不要說"來擴張履行輔助人的范圍進一步擴大債務人的他人責任明顯不同。[15]不僅如此，與比較法上所說的"委托第三人履行合同的當事人因該第三人的違約行為對另一方當事人承擔責任"也存在著明顯不同。[16]從直觀上看，第121條無疑加重了債務人的負擔。"第三人原因"文義上的無限性，給學界帶來了很大的沖擊，有不少學者試圖對"第三人"的范圍作出限制。

　　首先是梁慧星教授在《合同法》出臺后的一些講座當中，對該條規定的"第三人"概念做了限定，認為此處的第三人不是一般意義上的第三人，不是合同當事人以外的任何一個第三人，而是指與當事人一方有關系的第三人，這個第三人通常是一方當事人的雇員、內部職工、當事人一方的原材料供應商、配件供應人、合作伙伴等。另外也包括上級。[17]

　　在立法草案階段，有學者認為，該條對第三人根本未作任何限定，以至對于與自己毫無任何關系的第三人的過錯也要由債務人負責，使得債務人對通常事變負責成為普遍適用的規則，債務人的負擔未免過于沉重，十分不合理。該作者認為，在解釋上，第三人范圍包括兩類:一是履行輔助人;二是上級機關。該作者同時主張借鑒《荷蘭民法典》的規定，將其修改為"為債之履行債務人利用他人服務時，債務人對他們的行為應像自己的行為一樣負責"。[18]當然，也有學者對將履行輔助人等納入該條中的"第三人"提出了質疑。[19]

　　也有學者認為，與合同當事人沒有任何法律聯系的民事主體的行為導致債務人違約時，也由債務人承擔違約責任，缺乏理論支持，有悖法律公正和效率的理念，因此，應當將該條中的第三人限定在履行輔助人、上級機關以及與債務人有一定法律關系的第三人，如合伙關系、共有關系、代理關系、共同擔保等。同時不包括第三人積極侵害債權的情形，認為此時應由責任人直接承擔侵權責任。[20]

　　也有學者另辟蹊徑，試圖從不可抗力的角度來限定該條中的第三人范圍。該學者認為，如因第三人的原因造成違約，債務人承擔違約責任，第三人應與債務人有某種聯系。同時認為，第三人原因既可能歸屬于不可抗力，也可能歸屬于通常事變。對于某些特殊合同主要指債務人具有看管義務的合同，包括保管、承攬、租賃、委任、旅店寄托等情形，應使債務人對于第三人原因造成不履行債務承擔違約責任。而對于其他合同應采風險負擔規則，準用買賣合同中風險負擔規則。[21]

　　當然，也有學者對該條提出了強烈的批判，主張廢除該條。該學者認為"將給付障礙的風險一律分配給債務人，無論在結果上還是理由上都過于極端。既然第121條對'第三人'的范圍、導致履行障礙的原因未作任何限定，那么這種原因既可以輕微如履行輔助人的不認真行事，也可以重大到無限接近不可抗力的第三人原因，例如針對債務人的重大人身傷害、針對標的物的犯罪行為，甚至是嚴重危害履行環境的社會動蕩、瘟疫流行、恐怖襲擊等"。在此基礎上，該學者主張:"按合同構成，當給付因第三人的原因遭遇障礙時，判斷債務人是否構成違約，應當通過對合同內容的確定來判斷債務人承接了多大程度的給付義務。因此，合同內容的確定才是解決問題的關鍵。合同法第121條完全無視合意的內容，機械地看待當事人合意的結果，完全不符合合同構成之盡可能尊重當事人對未來風險的分配的思想。在合同構成之下，該條不僅多余，而且有害。"[22]事實上，在《合同法》立法過程中，也有意見主張該條沒有必要。針對《征求意見稿》第87條的規定，有的部門提出，違約責任不是過錯責任，也不論是否第三人的責任，只要違約就應承擔相應的責任，因此建議刪去此條。[23]應該說，從合同構成角度來闡釋該條是否有必要存在的觀點，具有很好的解釋力。[24]但第121條是否真的完全無視當事人的合意內容，尚有商榷的余地。而且，既然《合同法》已經規定了該條文，在很長的一段時期內，該條都會成為合同當事人及法院援引的重要條文。因此，筆者認為，當前階段最為重要的并不在于批判，而在于如何使得該條得到準確的適用，以避免產生不適當的結果。因此，本文的主要思路將限于該條的理解和適用問題，僅在必要時涉及該條是否有必要存在的立法論問題。

　　除了上述限制論和廢除論的視角，也有學者試圖在嚴格責任的背景下來闡釋本條的含義。例如，在《合同法》通過以后，韓世遠教授并沒有試圖在解釋論上限制該條"第三人"的范圍，而是認為在嚴格責任下，并不局限于履行輔助人，尚包括其他的第三人，即大陸法系傳統理論上所說的"通常事變"情形亦由債務人負責，認為《合同法》突破了傳統理論上"債務人對于通常事變原則上不負責任"的禁區，是擴張違約責任的一個表現。[25]

　　上述各家學說，無論是限制論還是廢除論，其所立足的前提都在于:依文義解釋，第121條"第三人"或"第三人原因"的范圍過大，給債務人造成了過重的負擔，因此有必要加以限制或廢除。這一觀察視角值得肯定。同時，在闡釋"第三人"的范圍時，除了傳統的履行輔助人理論，立法過程中"與自己有法律聯系"這一表述對于各家學說都產生了非常重要的指引作用。但如同立法過程中所表明的一樣，"有一定法律聯系"的內涵本身并不明確，并不能很好地達成限定第121條"第三人"范圍的目的。從各家學說來看，履行輔助人、原材料供應商、配件供應人、合作伙伴等都會納入第121條的"第三人"范圍。但這些闡釋無法合理地解釋為什么其他第三人未納入其中。[26]因此，能否將目光不限于"第三人"，實為必要的思維路徑轉換問題。

　　就此，上述學說中有一種解釋值得關注。其目的雖然也在于限制"第三人"的范圍，但并不是就"第三人"論"第三人"，而是從債務人所處的合同關系性質角度入手闡釋，認為負有看管義務的債務人，應使債務人對于第三人原因造成不履行債務承擔違約責任;而其他的，則利用風險負擔規則解決。[27]這一闡釋角度新穎，具有很強的沖擊力。但是，從《合同法》的規定來看，該作者所列舉的保管、委任，恰恰是采納了過錯責任的合同類型，債務人承擔違約責任的前提是保管不善、重大過失(《合同法》第374條)或者是過錯(《合同法》第406條)。這樣一來，一方面，與有些學者所主張的債務人之所以對包括通常事變在內的第三人原因違約承擔責任是因為我國合同法所采取的嚴格責任的體現這一觀點相悖;另一方面，在委托合同的特定情形，債權人(委托人)可以通過行使介入權直接向第三人主張權利，與第121條強調合同相對性、由債務人(受托人)承擔責任的立法思維并不完全一致。更何況，即使在因第三人原因違約的情形，保管、委托等負有該作者所謂的"看管義務"的合同類型中，債務人可以通過抗辯自己就該第三人原因違約并不存在過錯為由免除其責任，第三人原因違約時，債務人并不必然承擔違約責任。因此，該作者的主張仍有再考之余地。

　　同樣的，在主張廢除論的作者當中，也明確表明了這一從債務人所承擔義務來解決第三人原因違約問題的思路。該作者主張，"當給付因第三人的原因遭遇障礙時，判斷債務人是否構成違約，應當通過對合同內容的確定來判斷債務人承接了多大程度的給付義務。"[28]這一義務論的思路無疑值得肯定，也是本文擬借鑒的思路之一。

　　三、司法實踐狀況

　　在司法實踐當中，有不少判決書援引了第121條的規定。目前法院通常在以下兩種意義上適用第121條的規定。[29]

　　第一，將第121條作為合同相對性的法律依據，排除債權人向第三人的直接請求權。

　　如前所述，第121條在文義上只是規定了違約方的義務，并未設定非違約方的義務，也未限制非違約方的權利行使。也就是說，并未規定一方當事人(債權人)只能向違約的對方當

　　事人(債務人)請求承擔違約責任，也未限制債權人向債務人以外的第三人請求承擔責任。但學說將其解釋為合同的相對性，認為依該條，非違約方只能向違約方請求，不得向第三人直接請求。以北大法寶收錄的案例為例，典型的如"浙江省金華市中級人民法院民事判決書(2011)浙金商終字第1236號"(出賣人要求買受人的員工承擔違約責任，法院以員工所從事的職務行為為由駁回該主張)、"河南省南陽市中級人民法院民事判決書(2010)南民一終字第156號"(新的承租人以違約之訴要求房屋不法占有人承擔連帶違約責任)、"海南省海口市中級人民法院民事判決書(2001)海中法民終字第393號"(次承租人要求出租人承擔違約責任)、"山東省青島市中級人民法院民事判決書(2010)青民二商終字第141號"(合同一方當事人向另一合同當事人的合作方主張違約責任)、四海公司訴袁明生等委托合同糾紛因四海公司未行使委托人介入權由袁明生承擔違約責任案[30](委托合同委托人與受托人之間的糾紛，法院以第三人并非委托合同的當事人為由駁回委托人對第三人的請求)。雖然在具體表述上有所不同，但這些案件都以第121條的合同相對性為由駁回了當事人要求第三人承擔違約責任的請求。"北京市第二中級人民法院民事判決書(2009)二中民終字第22010號"則稍有不同，法院援引第121條的合同相對性來說明房產公司與受托辦理房產登記手續的公司之間的合同，與業主與受托辦理房產登記手續的公司之間是兩個分別獨立的合同，應各自向各自的當事人承擔違約責任。這些案件表明，在審判實踐中，法院會援引第121條來說明合同的相對性。

　　第二，將第121條作為債務人就第三人原因違約承擔責任的法律依據，排除債務人將第三人原因作為免責事由的抗辯。

　　更多的案件則是援引第121條排除債務人將第三人原因作為免責事由的抗辯。如"北京市第二中級人民法院民事判決書(2009)二中民終字第08921號"(供貨方的送貨車輛在電力公司施工工地被當地居民圍堵，法院否定了電力公司的第三人原因抗辯;該案中，法院認定電力公司沒有盡到協助運輸車輛安全離開現場等合同附隨義務)、"廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2005)穗中法民二終字第983號"(因審批手續導致遲延履行，法院援引第121條否定了遲延履行方的第三人原因抗辯)、"廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2007)穗中法民五終字第3350號"(因規劃局未出具規劃驗收合格證導致逾期交房，法院援引第121條認為被告的該項辯解于法無據)、"上海市第二中級人民法院民事判決書(2008)滬二中民一再提字第1號"(被告以案外人為由辯解其不應承擔返還責任，法院援引第121條否定該抗辯理由)、"江蘇省南京市中級人民法院(2007)寧終字第432號"(政府變更規劃導致樓間距與雙方約定不符，法院認為不能據此免除其違約責任)、"四川省成都市中級人民法院民事判決書(2008)成民終字第3320號"(開發商以第三人承包商的原因為由主張免除逾期違約責任，法院援引第121條認為其免責理由不成立)、"廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2008)穗中法民五終字第1545號"(逾期辦證，開發商以合同公司的回遷安置未辦妥等第三人原因抗辯，法院駁回)、"河南省安陽市中級人民法院民事判決書(2009)安民一終字第772號"(以土地置換、村民圍堵致使租賃合同不能履行，法院援引第121條認為出租人應承擔違約責任)、"新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院民事判決書(2010)烏中民一終字第1011號"(因出租人與第三人的糾紛，致使承租車輛被扣無法履行租賃合同，承租人向出租人請求承擔違約責任，法院援引第121條認為出租人不得以第三人原因為由抗辯)、"江西省鷹潭市中級人民法院民事判決書(2003)鷹民二初字第17號"(因規劃局等單位的限期整改通知致使合同無法實際履行，被告抗辯是政府行為所致，法院援引第121條認為被告應承擔違約責任)、"新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院民事判決書(2009)烏中民四終字第123號"(因新聞出版局整改文化市場導致市場歇業，市場經營方以此為由抗辯，法院援引第121條認為市場經營方應承擔違約責任)、"廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2010)穗中法民二終字第174