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法律碩士考研試題答案

試題 時間:2021-08-31 手機版

  法律碩士考研的相關試題是怎么樣的呢?出題模式大家又是否了解呢?下面法律碩士考研試題答案是小編想跟大家分享的,歡迎大家瀏覽。

  一、簡答題

  (每小題 8 分,共 56 分)

  1. 當代中國的制定法淵源。

  【參考答案】

  答:當代中國的正式法律淵源是制定法,即由法定的國家機關經過法定的程序以權威法律文本明確表現的淵源。在我國,根據國家立法體制,享有法律創制權的機構多樣化,制定法包括憲法、法律、法規、規章以及國際條約與國際慣例。(1分)

  一、憲法

  憲法是當代中國的根本法,在制定法體系中占據根本的地位。從內容上講,憲法規定了國家的根本制度、公民的基本權利與義務、國家機構。從制定和修改程序上講,憲法比其他法律更為嚴格。一方面,制定和修改憲法的機關往往是依法特別成立的,而并非普通的立法機關。另一方面,通過、批準憲法或者其修正案的程序,往往嚴于普通法律。從法律效力上講,憲法在各種法律淵源中具有最高法律效力,任何法律法規只要與憲法相沖突,均屬無效。(1分)

  二、法律

  法律是由全國人民代表大會及其常務委員會制定和修改,規定和調整國家、社會和公民生活中某一方面帶根本性的社會關系或基本問題的法律,其效力位階僅次于憲法。此外,全國人民代表大會及其會所作出的具有規范性內容的決議、決定也是法律。(1分)

  三、法規作為法律淵源的法規包括行政法規、地方法規、軍事法規和司法法規,它們的制定主體不同,其效力位階也各有不同。(3分)

  (一)行政法規

  行政法規是由國務院根據憲法和法律,在其職權范圍內制定和修改的,有關國家行政管理活動的規范性法律文件。行政法規多以“條例”“實施細則”“辦法”“規則”“決定”“命令”等文件表現出來。其效力位階低于憲法和法律。

  (二)地方法規

  根據立法權的來源、權限大小和內容的不同,可進一步分為一般地方性法規、經濟特區法規、自治條例和單行條例。

  (三)軍事法規

  軍事法規是中央軍委根據憲法和法律制定的規范性法律文件,其效力及于武裝力量內部的規范性文件。軍事法規根據立法權來源的不同可分為自主性軍事法規和授權性軍事法規。

  (四)司法法規

  司法法規是根據法律的具體授權,由最高人民法院就獲授權事項(通常是有關法院內部管理、運作方面的內容)制定的規范性法律文件。

  四、規章

  這里所說的規章包括部門規章、地方規章和軍事規章。(1分)

  五、國際條約與國際慣例

  作為我國正式法律淵源的國際條約,是指我國同外國或國際組織締結或者加入的國際法規范性文件。(1分)

  【答題思路】純背誦考點,也屬于傳統重點部分。詳情請參見蘇畔筆記 P10-P11

  2.《大清新刑律》的主要特點。

  【參考答案】

  答:《大清新刑律》以“中外通行,有裨治理”為指導思想,共53章,411條,并附《暫行章程》5條。與封建舊律相比較,具有比較濃厚的資本主義色彩。其主要特點是:

  (1)體例上打破了幾千年來諸法合體的傳統法典形式,成為中國歷史上第一部專門刑法典。篇章結構上完全以西方大陸法系刑法典為模本,分總則與分則兩編,分則各章完全以罪名為章程,由此一改中國幾千年的法典結構形式。(2分)

  (2)采用西方近代刑罰體系,將刑罰分為主刑和從刑。(2分)

  (3)引進西方近代刑法原則、制度和術語:罪刑法定原則,刪除比附,正當防衛原則,死刑惟一原則、輕刑原則,緩刑制度、假釋制度;既遂與未遂、慣犯與偶犯、緊急避險、時效等概念。(2分)

  (4)廢除、新增、調整一系列罪名。(2分)

  《暫行章程》五條反應了濃厚的封建性。《暫行章程》否定了《大清新刑律》所確立的資產階級刑法原則:一是否定了死刑惟一原則,如第一條仍可用斬刑,二是否定了正當防衛原則,如第五條。三是否定了輕刑原則,如第一、二、三條的加重處刑。四是否定了罪刑法定原則,如第四條增加了《新刑律》中所沒有的罪名。

  【答題思路】

  本題考察純背誦記憶的內容,沒有什么難度,法制史一向不難,希望大家加強背誦。

  該題知識點詳情請參見蘇畔法研法綜筆記P51頁

  3.簡述國家權力配置遵循的憲法原則。

  【參考答案】

  答:(1)權力分配與制約平衡原則(2分)

  這是近現代西方憲法普遍遵循的一條配管國家權力的原則,主要適用于國家權力的橫向配置。西方憲法都遵循了權力分立制約平衡原則。其中美國憲法是貫徹三權分立、制約平衡的典型。

  權力分立與制約平衡原則中是包含著一些合理的和進步的因素的,社會主義國家并不一般地否定這個原則。社會主義所堅決反對的,只是不顧本國基本情況,照抄照搬三權分立那一套的主張。我國現行憲法在權力配置方面貫徹的民主集中制原則和權力不過分集中原則,實際上已經吸收了權力分立原則中的合理成分。

  (2)民主集中制原則以及不允許權力過分集中原則(2分)

  民主集中制原則是直接規范我國國家權力橫向和縱向配置的最主要憲法原則。我國《憲法》第3條的規定調整了人民和國家機關的關系、人民代表機關與同級其他國家機關的關系、規范了中央與地方的關系。不過,在國家權力縱向配置方面,中央與普通行政區域的相互關系模式是基本模式,中央與民族區域自治地方的相互關系模式是基本模式的一種修正型,而實行“一國兩制”的特別行政區制度的出現則在我國橫向和縱向配置國家權力兩方面都構成對基本模式的一種例外和必要補充。

  作為民主集中制原則的一個必要補充,不允許權力過分集中原則也是我國現行憲法遵循的一條重要原則。權力不宜過分集中。權力過分集中,妨礙社會主義民主制度和黨的民主集中制的實行。因此,我們國家可以而且必須由人民代表大會統一地行使國家權力;同時在這個前提下,對于國家的行政權、審判權、檢察權和武裝力量的領導權,也都有明確的劃分,使國家權力機關和行政、審判、檢察機關等其他國家機關能夠協調一致地工作。

  (3)單一主義原則與聯邦主義原則(4分)

  單一主義原則。

  作為一種國家權力縱向分配的憲法原則,單一主義原則的主要要求是,一國的全部權力都屬于中央,地方國家機關可以享有和行使廣泛的權力,包括自治權,但所有的權力都只能由中央通過憲法、法律授予,地方沒有在本源上屬于自己的權力。單一主義原則主張,全國只能有一部統一的憲法、一個最高立法機關、一個中央政府,地方國家機關要服從中央的領導和接受中央的監督,公民只能有一個統一的國籍,在對外關系上只有統一的國家才能作為國際法上的主體。

  聯邦主義原則。

  聯邦政府的權力是各成員單位讓予的。所以,聯邦主義原則通常允許聯邦和聯邦成員單位根據聯邦憲法分享包括主權性權力在內的國家權力。

  【答案解析】

  本題考察純背誦記憶的內容,在記憶的過程之中可以嘗試對比記憶,該題知識點詳情請參見蘇畔法研法綜筆記p87-88。

  4. 轉化型搶劫罪的概念以及成立要件。

  【參考答案】

  答:犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏財物、抗拒抓捕、毀滅證據,當場使用暴力或以暴力相威脅,依照搶劫罪定罪處罰。(2分)

  1.前提條件:行為人實施盜竊、詐騙、搶奪罪(2分)

  最高院2006年《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條:“已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證,當場使用暴力,故意傷害致人重傷或者死亡,或者故意殺人的,應當分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。”該司法解釋將轉化型搶劫認定為故意殺人罪或者故意傷害罪,而附帶前提是使用暴力過程中,故意傷害致人重傷或者死亡,或者故意殺人。

  與此相反,最高人民檢察院研究室2003年《關于相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任范圍有關問題的答復》指出:“相對刑事責任年齡的人實施了刑法第二百六十九條規定的行為的,應當依照刑法第二百六十三條的規定,以搶劫罪追究刑事責任。但對情節顯著輕微,危害不大的,可根據刑法第十三條的規定,不予追究刑事責任。”

  2.目的條件:為窩藏財物、抗拒抓捕或毀滅罪證(2分)

  如果行為人在盜竊、詐騙或者搶奪過程中,遭遇被害人反抗,行為人臨時改變作案方法,當場使用暴力或者暴力相威脅,以便當場劫取財物的,則直接構成 263條的搶劫罪。

  3.手段條件:當場使用暴力或以暴力相威脅(2分)

  如果在其他場所行兇拘捕,與先前實施的盜竊、詐騙或者搶奪行為在時間上和空間上不具有連續性的,則不算當場。如果后續行為構成其他犯罪的,如妨害公務罪、故意傷害罪,則數罪并罰。

  【答案解析】

  搶劫罪為歷年考試的重點,需要重點記憶,該題知識點詳情請參見蘇畔法研法綜筆記p296

  5.意思表示發出的功能或意義。

  【參考答案】

  答:意思表示,指將企圖發生一定私法上效果的意思,表示于外部。意思表示系私的行為,故政府機關的行為(如稅務機關的課稅通知、法院的裁判),或雖為私人的行為,但系以發生一定公法上效果為目的時(如投票選舉公職人員),皆非此所謂“意思表示。”

  意思表示的發出,指表意人已做成使其內心意思表示明確地表示于外的行為。(2分)

  發出的功能包括:(3分)

  ①表意人是否有權利能力或行為能力,應就意思表示發出時認定。

  ②意思表示發出后,表意人死亡、喪失行為能力或行為能力受限的,意思表示不因此失效。

  ③意思表示有無錯誤,因以發出的時間點為準據

  ④意思表示的生效,以發出為要件,對未經發出的意思表示不得為承諾。

  意思表示發出的意義要根據其有無相對人不同而有所區別:(3分)

  ①無相對人的意思表示:表意人完成其表示過程,其意思表示即為發出。

  ②有相對人的意思表示:口頭意思表示的發出須對受領者為之,使其客觀上了解,否則不成立發出書面(電報傳真等)為表示工具時,發出的時間點為使意思表示進入可以預期到達受領者的過程之時。

  【答題思路解析】

  本題考察純背誦記憶的內容,意思表示一直是民商法的重點考察內容,該題知識點詳情請參見蘇畔法研法綜筆記第337頁。另外需要注意回答題目需要要點清晰,條理明確,以方便老師批改。

  6.刑事訴訟回避的適用情形

  【參考答案】

  答:回避制度,指法律所規定的與案件當事人有某種利害關系的審判人員、檢察人員、偵查人員,以及書記員、鑒定人、翻譯人員,不得參加該案件訴訟活動的一種訴訟制度。

  回避的適用情形包括:

  1.是本案的當事人或者是當事人的近親屬的(2分)

  本案的當事人,是指本案的被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人;當事人的近親屬,指上述人員的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

  2.本人或者他的近親屬和本案有利害關系的(2分)

  3.擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的(2分)

  證人具有不可替代性,而辦案人員事前既已了解案情,容易先入為主,主觀臆斷。基于一個公民在一個訴訟案件程序中只能扮演一個訴訟角色的原理,上述人員均應回避。

  4.與本案當事人有其他關系,可能影響公正處理案件的(2分)

  這種“其他關系”可能影響公正處理案件的不宜列舉的情況。

  5、審判人員、檢察人員、偵查人員等接受當事人及其委托的人的請客送禮,違反規定會見當事人及其委托人的。(2分)

  【答題思路】

  本題考察純記憶性題目,沒有多大難度,刑訴法每年考察的知識都是比較基礎的,所以要求大家注重背誦!本題只要答出四點就可以得滿分,為保險起見,將回避制度進行解釋比較好。該知識點詳情請參見蘇畔法研法綜筆記P165頁。

  7. 行政性壟斷的表現形式。

  【參考答案】

  答:根據我國《反壟斷法》的規定,行政性壟斷是指行政機關和授權進行公共管理的組織濫用行政權力排除或者限制競爭而形成的壟斷。其表現形式主要包括:

  (1)地區壟斷:也被稱為阻礙地區間商品流通行為,主要是指地方政府或者政府授權機構通過行政權力設置市場壁壘從而達到人為削弱地區外經營者競爭能力的行為。(2分)

  (2)部門壟斷:政府行政部門,特別是行業主管部門利用其合法擁有的權力資源,如行政許可、生產要素的分配、投資審批等限制企業競爭的行為。(2分)

  (3)行政性強制交易:指行政壟斷的主體直接以行政權力為根據而發生的經營行為,包括政府及其所屬部門通過限定他人與其指定的市場主體進行交易,或者使得這些經濟實體在同一市場中與其他經濟實體相比處于更加優越的特權地位,而這種指定沒有任何法律依據。(2分)

  (4)行政性限制競爭協議行為:指政府及其所屬部門或者授權的公共組織與其他的行政機關或者經營實體簽訂控制價格、劃分市場范圍、限制其他經濟實體進入市場或將其排除在市場之外的任何形式的協議,或者政府行政部門通過行政手段強制經濟實體簽訂限制競爭的協議。(2分)

  【答題思路解析】

  首先簡要解釋行政性壟斷的概念,否則即使要點答全了,還是會適當扣一點分數,然后直接直切題目要點,即幾種表現形式,注意分點分段答題。一般像這種題目都是看點給分,比如該題有四點,一點2分,注意不要僅把幾種表現形式打出來,要對其稍加解釋,一般控制在2-3行即可。該題涉及的知識點詳見《蘇畔法研法學綜合筆記》P108-109頁。


本文來源http://www.nvnqwx.com/shiti/334743.htm
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