無照經營查處取締辦法釋義

　　( 以下簡稱《辦法》)涉及三個重大問題，一是無照經營行為的內涵和外延，二是法律法規之間的轉致問題，三是工商部門和其他部門的職能分工問題。這三個問題交織在一起，使得在實踐中對無照辦法的適用產生了各種觀點。筆者就以這三個問題為中心來談談自己的一些看法。

　　一、無照經營的概念以及外延

　　《辦法》把無照經營的概念第一次與許可證聯系在一起，把無照經營行為分成五種情況：

　　1.無證無照：應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照的情形;

　　2.普通的無照：無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業執照而未依法取得營業執照的情形;

　　3.有證無照：已經取得許可證或者其他批準文件，但未取得營業執照的情形;

　　4.無合法有效的執照：已經辦理注銷登記或者被吊銷營業執照，以及營業執照有效期限屆滿未按照規定重新辦理登記手續的情形;

　　5.有照但超范圍經營需取得許可證的行為：超出核準登記范圍擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件的經營活動的情形。

　　對于《辦法》規定的前四種無照經營行為，在《辦法》實施以前一直是作為無照行為處理的，但是，對于第五種無照經營行為，由于在《辦法》實施以前一直定性為超越核準的經營范圍，《辦法》的這一新規定，在實踐中引起一些爭議：

　　1.《辦法》第四條第五項規定的經營行為是否可以作為無照處理?

　　《辦法》第四條第五項的規定和前四項的規定在措辭上有所不同。前四項的規定都是“無照經營行為”，而第五項的規定是“違法經營行為”。為此，有人認為第五項的規定不應定性為無照經營行為，因為當事人是有營業執照的。而對這種行為的查處，應當依照有關法律、法規關于超范圍經營的規定進行處理。

　　筆者認為，應從三個方面看這個問題。

　　首先，從《辦法》本身的規定來看，第四條第一款的規定是這樣的“下列違法行為，由工商行政管理機關依照本辦法的規定進行查處”，而沒有一律表述為“下列無照經營行為”，但是卻明確的規定了“依照辦法的規定進行查處”。因此，可以理解為雖然這種超范圍經營許可項目不表述為“無照經營行為”，但是可以按照《辦法》來查處。

　　其次，從《辦法》的立法精神看，《辦法》規定對超范圍經營許可項目可以按照《辦法》的規定進行處罰，實際上是規定了比以往一般的超范圍經營更加嚴厲的措施，更加有效的打擊和預防超范圍經營許可項目。這一規定對于以執法權保障行政審批權有重要意義。同時，也是在執法實踐中落實“處罰與教育相結合”的原則的體現。對于一般的超范圍經營應以教育、引導為主，但是對于危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的無照經營行為，則依照《辦法》進行查處。而這些經營行為，一般需要取得許可證才能進行。

　　最后，從和司法機關的銜接上來看，對于一般的超范圍經營行為，最高人民法院在《關于適用合同法若干問題的解釋》第十條規定“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營的規定除外。”也就是說，對于需要取得許可證的經營行為，超越經營范圍簽訂的合同無效，《辦法》的規定實際上是從不同的角度進行了規定。

　　因此，對于這種超范圍經營許可項目的行為，不能簡單的定性為超范圍經營，而應該依照《辦法》的規定作為無照經營的一種特殊的形式進行查處。

　　2. 以往的超范圍經營行為都是發布在各個單行的法律、法規中進行規定的，如《公司登記管理條例》第七十一條規定了對公司超范圍經營行為的處罰。那么，對于公司超出經營許可項目的行為是作為超范圍經營還是按照無照經營處理?

　　從前面的分析可以看出，超范圍經營可以分為兩種，一是超范圍經營許可項目，一是一般的超范圍經營。超范圍經營許可項目是超范圍經營的一種特殊情形。以往的法規沒有將超范圍經營這類違法行為進行區分，導致無法有效打擊和預防一些可能造成嚴重后果的超范圍經營許可項目的行為。現在《辦法》將這種特殊的超范圍經營行為列入到無照經營行列，是對超范圍經營行為的特殊規定，應當適用《辦法》的規定進行查處。

　　2.對第五項中的“許可證”有不同的理解。

　　一種觀點認為這里的“許可證”指的是前置許可，對于超越經營范圍的經營行為，如果超越前置許可證的范圍，則應按照《辦法》定性為無照經營，對于超越后置許可證的范圍的，則按照一般的超范圍經營來定性。理由是：(1)從《辦法》中第三條、第六條、第七條的表述可以看出，這三條里的“許可證”或者“批準文件”都是前置許可，從一個法規的同一性來講，第四條里的許可證應該都是前置許可。(2)工商機關對于后置許可很難實施有效的監管。對于有哪些后置許可，工商機關無法知曉，但是有哪些前置許可卻可以掌握。另外，從審批制度改革的發展方向來看，后置許可逐漸退出，這里的許可也不可能是后置許可。另一種觀點認為：《辦法》在第四條里沒有明確說明是前置還是后置許可，就應該做寬泛的理解。不應認為的區別為前置還是后置。

　　筆者認為，工商部門能夠掌握的信息基本上是關于前置許可的信息，而審查企業的前置許可的情況也是工商部門的職責所在。《企業經營范圍登記管理規定》第四條規定“經營范圍分為許可經營項目和一般經營項目。許可經營項目是指企業在申請登記前依據法律、行政法規、國務院決定應當報經有關部門批準的項目。一般經營項目是指不需批準，企業可以自主申請的項目。”從表述中可以看出這里的“許可”是前置許可。該規定的第五條第一款規定“申請許可經營項目，申請人應當依照法律、行政法規、國務院決定的規定項審批機關提出申請，經批準后，憑批準文件、證件向企業登記機關申請登記。”而對后置審批沒有說明。《企業登記程序規定》、《個體工商戶登記程序規定》中都明確指出了工商部門對從事“法律、行政法規”和“國務院發布的決定”規定的須報經有關部門批準的經營行為的審查義務。

　　因此，《辦法》雖然沒有明確說明是前置還是后置，但是其前提也是超越核準的經營范圍，如果沒有超越經營范圍，從事應該取得后置許可的行為，工商部門無從監管，也無此職能。因此，贊同第一種觀點，此許可是前置許可，而非后置許可。

　　3.對于已經取得許可證但是超出許可證范圍的行為如何定性?

　　許可證有很多種，如衛生許可證、化學危險品經營許可證、農藥經營許可證、藥草專賣經營許可證等等，如果擅自變更了許可證上的某一個內容，如化學危險品經營許可證上面羅列了經營者可以經營的一些化學危險品的名稱，當經營者超出許可證的范圍經營其他化學危險品時，應按照一般超范圍經營還是按照《辦法》所定性的無照經營，即可以視為未取得許可證。

　　筆者認為，如果根據相關法律、法規規定改變這些項目都需要重新申請的，那么應視為沒有取得許可證，擅自從事應當取得許可證的經營行為。如：《危險化學品許可證經營許可證管理辦法》(中華人民共和國國家經濟貿易委員會令第36號)第十一條規定：“經營許可證應當載明下列事項：(一)經營單位名稱;(二)經營單位住所(地址和經營場所);(三)經營單位法定代表人或負責人姓名;(四)經營單位的經濟類型;(五)許可經營范圍(劇毒化學品應當注明品名，其他危險化學品應當注明類項;成品油應當注明油品名稱);(六)發證日期和有效期限;(七)證書編號。”第十二條第一款規定：“經營單位改建、擴建或者遷移經營、儲存場所，擴大許可經營范圍，應當事前重新申請辦理經營許可證。”因此，對于擅自擴大化學危險品經營許可證的經營范圍的行為按照無照經營進行處罰。

　　二、無照經營行為處罰的法律、法規轉致問題

　　辦法第十四條第二款規定：“對無照經營行為的處罰，法律、法規另有規定的，從其規定。”

　　對這一條款的理解應堅持三個前提：一是這里的轉致并非單一的處罰幅度、措施的轉致，還包括處罰主體的轉致;二是這里的法規應當包括行政法規和地方性法規。三是這一款僅僅適用于法律、法規對無照經營行為處罰的規定，規章對無照經營行為的處罰規定，不再適用，應適用《辦法》第十四條第一款的規定進行處罰。規章包括部門規章和地方政府規章，如：《商品交易市場登記管理辦法》、《商品展銷會管理辦法》、《浙江省社會中介機構管理辦法》等規章中關于無照經營的處罰的規定不再適用。

　　這一條款實際上對執法者提出了更高的要求，需要執法者熟悉所有涉及無照經營行為的法律、法規，然后再對是否適用相關的法律、法規作出判斷。

　　筆者擬對涉及無照經營的現有的法律、法規進行梳理，并對如何理解第十四條第二款的規定做一闡述，以服務于一線執法。

　　(一)現有的法律對無照經營行為的規定

　　工商行政管理機關經常接觸的法律有《公司法》、《個人獨資企業法》、《合伙企業法》等主體法以及《拍賣法》、《藥品管理法》、《煙草專賣法》、《計量法》、《文物保護法》、《種子法》、《保險法》等特殊行業的單行法。根據上位法優于下位法的原理，在關于無照經營的處罰的問題上，如果法律有明確規定的則優先適用法律，對于法律沒有規定的無照經營行為，可以適用辦法。

　　如《公司法》、《個人獨資企業法》、《合伙企業法》等對未依法領取營業執照而以公司、合伙企業、個人獨資企業的名義進行經營活規定了處罰措施，那么在執法實踐中，對以公司、合伙企業、獨資企業名義經營的無照經營行為應按照這些法律的規定進行處罰。因此，如果無照經營主體在實際的無照經營行為中，并沒有以公司、合伙企業、獨資企業的名義經營，那么，可按《辦法》進行處罰。

　　再如，《煙草專賣法》第三十五條規定“無煙草專賣零售許可證經營煙草制品零售業務的，由工商行政管理部門責令停止經營煙草制品零售業務，沒收違法所得，并處罰款。”這一條的規定容納了辦法第四條第一項和第五項的無照經營行為，應適用《煙草專賣法》的特別規定，而不應適用《辦法》。

　　另外，原有的法律對《辦法》第十五條、第十六條規定的行為幾乎沒有進行規定，因此，對《辦法》第十五條、第十六條規定的行為可直接適用《辦法》進行處罰。