擔保法第二章釋義

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　　擔保法第二章釋義

　　第二章 保證

　　第一節保證和保證人

　　第六條本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　【釋義】本條規定了保證的概念

　　一、保證的概念"保證"一詞在日常生活中經常使用，但法律中的"保證"有其特殊的含義，它是債的一種擔保方式，是指法人、其他組織或者公民以其信譽和不特定的財產為他人的債務提供擔保，在債務人不履行債務時，由保證人按照保證合同的規定履行債務或者承擔責任。在保證法律關系中，提供保證的第三人為保證人。保證法律關系涉及保證人、債權人和債務人三方面，所以，債權人、債務人和保證人的權利義務關系一般需要三個不同的法律關系加以確立。債權人和債務人訂立的買賣、借貸或者其他合同，一般被稱為主合同，它是保證關系成立的基礎;債務人可以就委托保證人提供保證一事達成協議;保證人和債權人訂立的保證合同，是保證法律關系中最重要的內容，保證人依據保證合同的規定承擔相應的責任。傳統民法意義上的保證合同，是以債權人和債務人之間主合同的成立為前提的。債權人和債務人訂立的主合同，是保證關系產生的基礎。保證合同作為從合同，債權人和保證人權利和義務關系在保證合同中確定，保證合同一般在主債務合同成立后訂立，但是有時為了便于主債務合同的成立，保證合同也可以在主債務合同成立同時或者之前訂立。近些年來，國際經濟貿易中出現了一些新的保證方式，比如，憑要求即付等，這些保證可以獨立于主合同存在。雖然擔保法沒有對這些新的保證方式加以規定，但是根據擔保法第五條的規定，擔保合同是主合同的從合同，擔保合同另有規定的，按照約定。所以，當事人在經濟活動中也可以適用獨立于主合同的保證形式。

　　1981年我國頒布的經濟合同法曾對保證方式作了規定，1986年的民法通則規定:"保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行的，按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任。"最高人民法院也曾多次對保證問題作過司法解釋。擔保法對保證的內容做了全面的規定，其中涉及保證的概念、保證人的資格、保證的方式以及保證責任等內容。依照傳統民法理論，保證被列為人的擔保范疇，相對于抵押、質押和留置這些物的擔保形式來說，保證更具有手續簡便、有利于當事人操作等優點，所以，在現代社會中，使用保證擔保方式的越來越多。隨著市場經濟的進一步發展，商品交易的規范化，保證這種擔保方式將發揮出更大的作用。

　　二、保證的法律特征保證具有以下法律特征:

　　(一)保證必須是主合同以外的第三人為他人債務作擔保，債務人不得為自己的債務作保證;

　　(二)雖然保證是保證人以其信譽和不特定的財產來擔保債務履行的，但是設定擔保關系時，保證人應當具有足以承擔保證責任的財產，具有代為履行債務能力是保證人應當具備的條件;

　　(三)保證人根據不同的保證方式承擔相應的法律責任。一般保證的保證人只有在債務人經審判或者仲裁后仍然不能履行債務的，才承擔保證責任。承擔連帶責任保證的保證人在債務履行期屆滿沒有履行債務時，即可以應債權人的要求承擔保證責任;(四)共同保證的保證人和單個保證人的權利義務有所不同。保證既可以是單個保證人為某一債務提供保證，也可以是兩個或者兩個以上的保證人為同一債務作保證。后者稱為共同保證，共同保證相對于債權人來說比單個人保證更為可靠，但隨著保證人的增加，也使當事人之間的權利義務有了一些新的變化。保證人除了和債權人、債務人存在一定權利和義務關系外，保證人內部也產生了權利和義務關系。保證人在合同中對保證份額有約定的，保證人按照合同約定的份額承擔保證責任;保證人沒有約定保證份額，保證人之間承擔連帶責任，各保證人對保證的全部債務都負有清償責任。債權人可以向其中任何一個保證人要求履行全部清償責任，已經承擔保證責任的保證人，既有權向債務人追償，也可以要求其他承擔連帶責任的保證人償付其應承擔的份額。

　　此外，保證作為一項重要的擔?；顒樱瑧斪裱降?、自愿、公平、誠實信用等民事活動的基本原則。不論債權人、債務人和保證人都應當依照自己的意愿行事，任何單位和個人都不能對保證關系當事人的自主權進行干涉。但是，近些年來，由于我國經濟體制改革方面的法律不太健全，出現了一些以行政手段干涉當事人自主權的行為。在保證方面主要表現在強令銀行等金融機構或者企業為他人作保證。比如，有的領導批了一個條子，銀行就得給某個項目提供保證;有的政府主管部門說一句話，效益好的企業就要為虧損企業貸款提供保證。結果貸款收不回來，提供保證的銀行和企業不得不承擔保證責任。這樣不僅以行政手段破壞了正常的市場經濟體制，而且，極大地損害了銀行等金融機構和企業的自主權。因此，擔保法第十一條規定，任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業為他人提供保證，對于違反法律規定強令他人提供保證的單位和個人，銀行等金融機構或者企業有權拒絕。這樣銀行等金融機構或者企業在保護自主權時就有了法律依據，有利于改變以前靠行政手段干預經濟的不正常情況，使我國的經濟能適合經濟規律健康發展。

　　第七條具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

　　【釋義】本條規定了保證人應當具備的條件。法人、其他組織和公民為他人債務作保證的，當債務人不履行債務時，保證人就要按照約定履行債務或者承擔責任。所以，作為保證人必須具備一定的條件，以保障能依法承擔法律責任。