為什么要制定有限公司章程

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　　(一)章程是重要的契約性文件

　　公司章程是就公司的設立、性質、宗旨、經營范圍、組織機構、運作規范及權利義務分配等進行記載的基本文件。章程是公司成立的要件，我國公司法第規定：“設立公司必須依照本法制定公司章程”。英美法系國家通常將公司章程(corporatecharter)分為兩部分。在英國，公司章程分章程大綱(memorandum ofassociation)和章程細則(articles of association)兩部分。章程大綱規定的主要是公司和外部的關系，有公司名稱、公司目的、公司初始資本額等最基本的規定。在英國，只有章程大綱是必須提交登記的文件，也是需要公示的部分;而章程細則不是必須提交登記的，但若公司有章程細則可以提交備案。在美國，公司章程分設立章程(certificate ofincorporation)和章程細則(bylaws)兩部分。在美國，只有設立章程是遞交州務卿申報注冊的需要公示的文件，而按照公司法示范法，章程細則不須提交。

　　在大陸法國家，雖然公司章程多為一個獨立的文件，但按照對外表征可分為公示與非公示兩部分。公司法中要求的公司章程記載事項的強制性規定是公司章程需要公示的部分，而其余可由股東自行決定的關于公司管理細則的部分為非公示部分。

　　我國《公司法》，有限責任公司章程需要公示的事項規定見《公司法》第25條，包含了公司名稱和住所、公司經營范圍、公司注冊資本、股東的姓名或名稱、股東的出資方式、出資額和出資時間、公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則、法定代表人等七項;股份有限公司章程需要公示的事項規定與第81條中，包括公司名稱和住所、經營范圍、股份總數、每股金額和注冊資本、發起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間等十一項。

　　公司章程是否屬于契約?學者意見不一，在英美法系，公司章程往往被視為一種契約，如美國一些判例視附屬章程為法定契約(the Statutory Contract)。而日本通說則認為公司章程為一種自治法規。亦有人認為章程不同于契約，因為依契約法的一般原則，除經締約各方同意外，契約不得更改，而依現代公司法的一般原理，根據資本多數決原則股東大會可變更章程的全部條款，即使少數股東不同意，不影響章程變更的效力。

　　筆者認為，有限公司章程對于股東來說屬于契約或至少屬于契約性文件，理由是：

　　第一，公司法第19條第3款規定：“股東共同制定公司章程”，第22條第2款規定“股東應當在公司章程上簽名、蓋章。”可見，章程是平等的發起人協商一致的結果。

　　第二，如果日后股東大會根據資本多數決原則變更了章程，那是因為股東(包括小股東)已在原章程中授權可以這樣做，這也是全體股東的意思。

　　第三，各國法律均公認章程對股東有約束力，我國公司法第11條也規定：“公司章程對公司、股東、董事、監事、經理具有約束力。”

　　即使股東之間簽定有詳細合同，仍需有詳細的章程。理由是：

　　第一，公司章程不僅是股東之間權利義務的根本準則，還是公司與股東之間、經營管理者與公司、股東之間的準則，章程對公司本身、對董事、監事、經理也有約束力，而股東之間的合同對公司本身、非股東經營者沒有約束力。

　　第二，公司可能會實行所有權與經營權分離，即使不分離，大股東同時任董事或經理，但可能損害公司或小股東權益的行為是以董事或經理名義進行，這種情況下以股東之間的合同來追究其責任就會存在爭議。

　　第三，如果大股東轉讓了股份，原股東之間簽訂的合同不能當然地約束新股東，而章程條款在未依程序修改前對新股東有當然的約束力。

　　第四，公開性是章程的特征之一，章程不但對投資者公開，還對債權人和社會公開。這就使債權人和與公司交易的人可以(雖無義務)依照公司章程了解公司的運作，當發現大股東或董事某一行為不符合章程時，不會與公司交易，從而間接促使公司規范運作，也間接保護了小股東;而合同是不公開的，即使公司從事了違反合同的行為，對外仍可能是有效的。

　　(二)個性化公司章程是公司自治的需要

　　近幾十年各個國家或地區商法、公司法也都相繼進行重大修改，紛紛發起公司法現代化運動，以順應放松管制、強化公司自治的世界潮流。在公司法放松管制、加強自治的潮流中，一個極為重要的問題就是公司章程的自由問題。公司章程就是實現公司自治最為重要的制度安排，它是公司設立的基本條件，是發起人、股東對公司組織、運營的一種內部自治規則。

　　公司章程是公司的“憲法性文件”，它調整公司的整個生活，與公司實際運作息息相關。公司章程既可以包含調整當事人之間關系的債法性條款，也可以包含調整團體意思構成及其活動并對未來成員也有約束力的合作性規范。是具有類似憲法性質的”根本大法“，是公司的自治規則。

　　通過章程等契約性文件調整公司內部關系的必要性表現在：

　　第一，法律的缺位和不足需要章程彌補。民商事活動紛繁復雜和富有個性，其內容極其豐富，范圍極其廣泛，種類極其繁多，法律不能、也不應事無巨細地加以調整，而只需要而且只能從民商事活動的規律中抽象、歸納出一般規則和一般制度來對此加以調整。立法者不可能精確設計出私人生活所需要的一切規則。公司法屬于私法，私法的精髓在于“自治”，私法的性質決定法律條文本身是缺位和不足的，原本意就留給當事人自定規則去彌補。

　　第二，立法中有關的任意性規定需要通過契約變為約束性的規定。私法的規定許多是權限規范，不是行為規范，即使其中的強制性規范，許多也只是強制而不強行，它的主要目的不在指導或強制民事主體為或不為一定的行為，而只是設定權限規范，當事人涉及民商時行為在不違反規范時，能得到法律秩序的承認(生效)，從而在必要時，可藉國家的公權力來實現其權利。當事人為了權利的`實現和義務的履行，必需自定具體的行為規范。

　　第三，私法中的行為規范本身往往只是原則性的規范，不可能涵蓋豐富多彩的現實情況。公司法只能規定公司的普遍性的問題，不可能顧及各個公司的特殊性。每個公司依照公司法制定的公司章程，則能反映本公司的個性。這種公司的個性是公司本身的制度創新，會如同產品創新一樣給公司帶來活力。

　　第四，公司法中有大量的的任意性倡導性規范，當事人要通過契約或契約性文件才能變為約束性的規定。我國公司法就非常強調公司自治，許多問題允許由股東在章程中自主約定。

　　至今我國仍有一些公司登記部門(尤其是基層工商部門)提供千人一面的章程版本，不接受投資者另行制定的章程，內容過于簡單和粗糙，除了幾項絕對事項需填空外，其他內容均是重復公司法中的條文，沒有反映公司發起人、股東對公司內部制度的特定的安排，沒有顧及變化多樣的公司的具體情形。工商局為方便投資者編制統一的章程版本，這是無可厚非的，但每家公司的大小不同、營業不同、投資者個性和要求不同，對經營者的要求也不同，尤其是非控股股東為圖方便而不經任何修改而采用，對己極不利。工商局不接受投資者另行制定的章程更是無法律依據的。

　　需要特別指出的是，不但在公司成立時，要訂立詳細個性化公司章程外，在任何時候將要成為某公司的股東，都必須詳細了解公司章程，如合并、分立、改制、重組、股權受讓、股權比例變化時，此時應盡可能根據實際修改公司章程。將準備擔任公司董事、監事、經理前，也必須詳細了解公司章程。因為，法律規定，公司章程對其有約束力。比如，在公司并購或受讓股權成為股東前，應做盡職調查，在受讓前千萬不能僅看公司盈利水平。為免誤入虎口，還應認真看公司章程和公司的基本管理制度對自己這個未來股東的權益是否有保障，轉讓者很可能是因為受不了大股東的壓迫而轉讓股份以求脫身，如果原章程對小股東保障不足，有意受讓者在受讓前應要求原股東先修改章程或受讓方與大股東達成修改章程協議。現實中，慘痛的例子并不鮮見。