代位執(zhí)行之再認(rèn)識(shí)論文欣賞

　　代位執(zhí)行之再認(rèn)識(shí)論文

　　代位執(zhí)行是指被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對案外的第三人享有債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，對該第三人強(qiáng)制執(zhí)行。我國的民事訴訟法中沒有代位執(zhí)行方面的立法，只是在《最高人民法院關(guān)于適用執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期……

　　一、代位執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù) 執(zhí)行必須具有一定的執(zhí)行依據(jù)，這是依法執(zhí)行的前提。申請執(zhí)行人申請對被執(zhí)行人進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，其所依據(jù)的是生效的法律文書。在代位執(zhí)行中，生效法律文書對第三人沒有法律拘束力，那么對第三人逕行執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)是什么呢？有人提出代位執(zhí)行的理論依據(jù)存在缺陷，違背了判決效力相對性原則，況且代位執(zhí)行沒有法定執(zhí)行依據(jù)，剝奪了第三人的訴訟權(quán)等救濟(jì)權(quán)（注1）。有人認(rèn)為執(zhí)行依據(jù)是人民法院向第三人發(fā)出的履行到期債權(quán)的通知書（注2）。也有人認(rèn)為執(zhí)行依據(jù)是申請執(zhí)行人據(jù)以對被執(zhí)行人申請強(qiáng)制執(zhí)行的生效法律文書（注3）。多數(shù)人認(rèn)為執(zhí)行依據(jù)應(yīng)該是人民法院針對第三人對履行通知書無異議又不履行的情形而制作的民事裁定書（以下簡稱執(zhí)行裁定書）（注4）。筆者同意第四種觀點(diǎn)。

　　第一種觀點(diǎn)，只局限于判決效力相對性原則，而忽視了判決效力和執(zhí)行效力的擴(kuò)張性原理。在特殊情況下，法律為保證判決的統(tǒng)一性，保障判決得以實(shí)現(xiàn)，賦予判決一定對外效力，即對當(dāng)事人以外特定的第三人發(fā)生法律效力。《最高人民法院關(guān)于適用執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條的規(guī)定，就體現(xiàn)了執(zhí)行力的擴(kuò)張。而代位執(zhí)行正是基于執(zhí)行力的擴(kuò)張而設(shè)定的，其理論基礎(chǔ)源于合同法中代位權(quán)理論，因此，代位執(zhí)行是有法律依據(jù)的。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為履行通知書是執(zhí)行依據(jù)。而履行通知書只能起到告知作用，并不能產(chǎn)生特定的法律效力，不能作為執(zhí)行依據(jù)是法律文書，況且第三人可以對履行通知書提出異議，只要第三人一提出異議，履行通知書就失去效力，因此，履行通知書不能作為執(zhí)行依據(jù)。

　　第三種觀點(diǎn)，更是難以成立。根據(jù)判決效力相對性原則，判決效力僅及于當(dāng)事人，原則上不對第三人產(chǎn)生法律拘束力，當(dāng)事人不得以生效的法律文書向第三人主張判決效力，更不得以對自己確立的判決為執(zhí)行名義要求對第三人強(qiáng)制執(zhí)行。雖然在特定情況下，法律賦予判決效力和執(zhí)行效力的擴(kuò)張性原理，但是我們不能依據(jù)擴(kuò)張性原理直接以對被執(zhí)行人生效的法律文書逕行對第三人強(qiáng)制執(zhí)行。否則，既違背了判決效力的相對性原則，又剝奪了第三人依法享有的異議權(quán)。 執(zhí)行裁定書，既有效發(fā)揮了執(zhí)行效力的擴(kuò)張性的原理，又充分保障了第三人的異議權(quán)，是代位執(zhí)行強(qiáng)有力的執(zhí)行依據(jù)。

　　1、執(zhí)行裁定書，具備法律文書的功能。最近《全國人大常委會(huì)關(guān)于刑法第三百一十三的拒執(zhí)罪的解釋》對“人民法院的判決、裁定”作了闡述，“人民法院的.判決、裁定”是指人民法院依法作出的具有執(zhí)行內(nèi)容并發(fā)生法律效力的判決、裁定。而對第三人的執(zhí)行裁定書就具有特定的執(zhí)行內(nèi)容，況且該裁定書送達(dá)第三人后即發(fā)生法律效力，符合解釋的精神。根據(jù)最高院“對被執(zhí)行人到期債權(quán)的執(zhí)行”的規(guī)定，第三人在履行到期債務(wù)通知書指定的期限內(nèi)未向人民法院履行，人民法院對其作出強(qiáng)制執(zhí)行的裁定，應(yīng)當(dāng)向其發(fā)出執(zhí)行通知書，按一般執(zhí)行程序予以執(zhí)行。從這兩方面規(guī)定可看出，對第三人的執(zhí)行裁定具有確定性和強(qiáng)制性，應(yīng)按一般執(zhí)行文書的程序執(zhí)行，因此，執(zhí)行裁定書作為執(zhí)行依據(jù)是有法律根據(jù)的。

　　2、執(zhí)行裁定書能有效保障第三人權(quán)益。代位執(zhí)行設(shè)定了嚴(yán)格的適用條件，既要求被執(zhí)行人對第三人享有的債權(quán)已到期，又賦予第三人15天的異議期，況且法院原則上不對第三人的異議進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，對第三人作出強(qiáng)制執(zhí)行的裁定后，應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)給第三人，在第三人未按裁定書履行的情況下，向其發(fā)送執(zhí)行通知書，按一般執(zhí)行程序執(zhí)行，所有這些條件的規(guī)定，足以保護(hù)第三人的救濟(jì)權(quán)。

　　二、代位執(zhí)行的性質(zhì) 由于司法解釋只對代位執(zhí)行作了簡單的規(guī)定，所以對代位執(zhí)行的性質(zhì)有不同的認(rèn)識(shí)。有人認(rèn)為，代位執(zhí)行是“繼續(xù)執(zhí)行制度”的體現(xiàn)（注5）。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為民事訴訟法第223條規(guī)定：“人民法院采取本法第221條、第222條、第223條規(guī)定的執(zhí)行措施后，被執(zhí)行人仍不能償還債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行義務(wù)。債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財(cái)產(chǎn)的，可以隨時(shí)請求人民法院執(zhí)行。”這里的“其他財(cái)產(chǎn)”包括對第三人享有的到期債權(quán)。所以，代位執(zhí)行是“繼續(xù)執(zhí)行制度”的表現(xiàn)之一。也有人認(rèn)為，代位執(zhí)行是第三人協(xié)助人民法院執(zhí)行工作是一種行為（注6）。而筆者認(rèn)為，代位執(zhí)行只是一種執(zhí)行方法。持“繼續(xù)執(zhí)行制度”觀點(diǎn)的人將被執(zhí)行人的“其他財(cái)產(chǎn)”擴(kuò)大解釋到被執(zhí)行人到期債權(quán)，是缺乏法律依據(jù)的。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)一般僅指財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的有形物標(biāo)的，不包括權(quán)利，因?yàn)閭鶛?quán)是有風(fēng)險(xiǎn)的。法律規(guī)定：在案件未執(zhí)畢前，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，申請執(zhí)行人一旦發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，可隨時(shí)提出執(zhí)行請求。其目的在于發(fā)動(dòng)申請執(zhí)行人的主動(dòng)性和積極性，不能把賦予申請執(zhí)行人的繼續(xù)申請執(zhí)行請求權(quán)等同于代位執(zhí)行。同時(shí)，代位執(zhí)行也不是協(xié)助執(zhí)行制度。協(xié)助執(zhí)行是法律對有關(guān)單位和個(gè)人規(guī)定的義務(wù)，與生效法律文書對被執(zhí)行人確定的義務(wù)有質(zhì)的區(qū)別，協(xié)助執(zhí)行人協(xié)助執(zhí)行是履行其法定義務(wù)，而不是履行生效法律文書確定的義務(wù)。代位執(zhí)行就是對第三人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，而不是要求協(xié)助執(zhí)行。

　　因此，代位執(zhí)行不屬協(xié)助執(zhí)行制度。代位執(zhí)行是在被執(zhí)行人采取強(qiáng)制措施后，被執(zhí)行人仍不能履行法律義務(wù)時(shí)對被執(zhí)行人享有的債權(quán)所采取的一種執(zhí)行方法，其目的是為了執(zhí)行，即實(shí)現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)，而不是為了保全債權(quán)。代位執(zhí)行與民事訴訟法中設(shè)立的如查封、扣押、凍結(jié)、劃撥等執(zhí)行措施在性質(zhì)上是一樣的。只是代位執(zhí)行并非能普遍適用于各種執(zhí)行程序，只能適用于被執(zhí)行人享有債權(quán)的情形。 另外，代位執(zhí)行也與債權(quán)轉(zhuǎn)讓有嚴(yán)格地區(qū)別。債權(quán)轉(zhuǎn)讓是指債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)的全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。債權(quán)轉(zhuǎn)讓后原有債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生，債權(quán)人不得再向債務(wù)人追索，必須自行向第三人追索，并自行承擔(dān)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險(xiǎn)。而代位執(zhí)行只是依申請人或被執(zhí)行人申請所采取的一種執(zhí)行措施，在一定程度上變更了執(zhí)行主體，目的在于執(zhí)行被執(zhí)行人享有的債權(quán)，制止逃廢債行為。只有第三人履行債務(wù)后，從實(shí)體法上講其對申請人負(fù)有的債務(wù)在第三人履行的范圍內(nèi)消滅。如果第三人確無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，只能說明所采取的執(zhí)行措施無法實(shí)現(xiàn)執(zhí)行目的，此案仍無法執(zhí)結(jié)，那么被執(zhí)行人對申請人負(fù)有的履行義務(wù)仍不能消滅，被執(zhí)行人就不能以債權(quán)已轉(zhuǎn)移為由進(jìn)行抗辯。